Décision n° 2006-0593 du 27 juillet 2006 portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en métropole, la désignation d'opérateur disposant d'influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre <BR>

J.O. 185 du 11 août 2006 J.O. disponibles Alerte par mail Lois,décrets codes AdmiNet
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Décision n° 2006-0593 du 27 juillet 2006 portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en métropole, la désignation d'opérateur disposant d'influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre

NOR : ARTT0600087S

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,

Vu la directive 2002/21 /CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;

Vu la directive 2002/19 /CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées ainsi qu'à leur interconnexion (directive « accès ») ;

Vu les lignes directrices 2002/C 165/03 de la Commission des Communautés européennes du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques ;

Vu la recommandation C(2003)497 de la Commission des Communautés européennes du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive « cadre » (recommandation « marchés pertinents ») ;

Vu le code des postes et des communications électroniques, et notamment ses articles L. 36-7, L. 37-1 à L. 38-3 et D. 301 à D. 315 ;

Vu l'arrêté modifié de la Société française du radiotéléphone (ci-après SFR), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro B 403 106 537, et dont le siège social est situé 42, avenue de Friedland, à Paris, en date du 25 mars 1991 portant autorisation d'extension dans la bande des 900 MHz d'un réseau de radiotéléphonie publique pour l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM F2 (« autorisation SFR ») ;

Vu l'arrêté modifié de la société Bouygues Telecom (ci-après « Bouygues Telecom »), immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 379 480 930 RCS Versailles, et dont le siège social est situé 21, quai du Point-du-Jour, 92640 Boulogne-Billancourt, en date du 8 décembre 1994 portant autorisation d'établissement d'un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service de communication personnelle DCS F3 (« autorisation Bouygues Telecom ») ;

Vu l'arrêté modifié de la société Orange France (ci-après « Orange France »), société immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le numéro 428 706 097 RCS Nanterre, et dont le siège social est situé 41-45, boulevard Romain-Rolland, 92120 Montrouge, en date du 17 août 2000 autorisant la société France Telecom Mobile SA à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM F1 fonctionnant dans les bandes des 900 MHz et des 1 800 MHz (« autorisation Orange France ») ;

Vu l'arrêté du 18 juillet 2001 autorisant la société Orange France à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public (« autorisation Orange France - UMTS ») ;

Vu l'arrêté du 18 juillet 2001 autorisant la Société française du radiotéléphone à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public (« autorisation SFR - UMTS ») ;

Vu l'arrêté du 3 décembre 2002 autorisant la société Bouygues Telecom à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public (« autorisation Bouygues Telecom - UMTS ») ;

Vu les décisions no 2005-0929 et no 2005-0930 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 8 novembre 2005 se prononçant sur un différend opposant la société Bouygues Telecom aux sociétés Orange France et SFR ;

Vu la consultation publique de l'Autorité relative à l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles, lancée le 24 octobre 2005 et achevée le 2 décembre 2005 ;

Vu les réponses à cette consultation publique ;

Vu la demande d'avis au Conseil de la concurrence en date du 23 janvier 2006 sur le projet de décision amendé suite à la consultation publique susvisée ;

Vu l'avis du Conseil de la concurrence no 2006-A-05 du 10 mars 2006 ;

Après avoir entendu la société Bouygues Telecom le 13 avril 2006 ;

Après avoir entendu la société SFR le 25 avril 2006 ;

Après avoir entendu la société Orange France le 4 mai 2006 ;

Vu la consultation publique de l'Autorité relative au projet de décision portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en métropole, la désignation d'opérateur disposant d'influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre, lancée le 16 juin 2006 et clôturée le 17 juillet 2006 ;

Vu les réponses à cette consultation publique ;

Vu la notification relative au projet de décision portant sur la définition des marchés pertinents de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en métropole, la désignation d'opérateur disposant d'influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre à la Commission européenne et aux autorités réglementaires nationales de la Communauté européenne en date du 16 juin 2006 ;

Vu les observations de la Commission européenne en date du 14 juillet 2006 ;

Après en avoir délibéré le 27 juillet 2006,

Chapitre 1er

Introduction

1.1. Le processus d'analyse de marché

1.1.1. Généralités

L'Autorité rappelle que le processus d'analyse des marchés consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :

- à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;

- à désigner les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;

- à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées à la situation de concurrence constatée.

L'article 15 de la directive-cadre prévoit que la commission établit une recommandation sur les « marchés pertinents », c'est-à-dire « les marchés de produits et services dans le secteur des communications électroniques dont les caractéristiques justifient l'imposition d'obligations réglementaires fixées dans les directives », et qu'elle publie des « lignes directrices sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché qui sont conformes aux principes du droit de la concurrence ». Ces deux documents ont été publiés sous les références suivantes : les lignes directrices de la commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché du 11 juillet 2002 (1) et la recommandation de la commission concernant les marchés pertinents de produits et services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une régulation ex ante du 11 février 2003 (2).

L'analyse menée par l'Autorité vise, en vertu de l'article L. 37-1 du CPCE, à déterminer le caractère effectivement concurrentiel ou non des marchés et à en déduire les conséquences en termes d'obligations réglementaires : ainsi, si l'analyse conclut que le marché est effectivement concurrentiel, l'Autorité supprime les éventuelles obligations qui s'appliquaient jusqu'alors ; dans le cas contraire, l'Autorité identifie la ou les entreprises exerçant une influence significative, c'est-à-dire se trouvant dans une situation équivalente à une position dominante au sens du droit de la concurrence et impose à cette ou ces entreprises les obligations réglementaires spécifiques appropriées.

Dans ce cadre, l'Autorité lance une consultation publique sur son analyse, puis recueille l'avis du Conseil de la concurrence. Elle met ensuite à disposition de la commission et des autorités de régulation nationales (ARN) des autres Etats membres, conformément à l'article L. 37-3 du CPCE, les projets de décisions correspondants. Les ARN et la commission disposeront d'un délai d'au moins un mois à compter de la notification pour adresser leurs observations. L'ARCEP doit tenir le plus grand compte des observations formulées par la commission et les autres ARN dans la décision qu'elle adopte in fine.

Par ailleurs, conformément à l'article 7 § 4 de la directive-cadre, lorsque les projets de décision visent soit à définir un marché pertinent qui diffère de ceux listés dans la recommandation, soit à désigner un opérateur puissant, et que la mesure envisagée aurait des incidences sur les échanges entre les Etats membres, le délai précédent peut être prolongé de deux mois supplémentaires si la commission estime que la mesure fera obstacle au marché unique ou qu'elle est incompatible avec le droit communautaire et notamment avec les objectifs généraux de la directive. En outre, la commission peut prendre une décision demandant à l'ARN de retirer son projet de mesure.

(1) JOCE no C 165 du 11 juillet 2002. (2) JOCE no L 114/45 du 8 mai 2003.

1.1.2. Analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS

Au cas d'espèce, l'Autorité mène une analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles portant sur la période d'une durée de trois ans à compter de la date de publication de cette décision au Journal officiel de la République française. Ce marché ne fait pas partie de la liste des marchés pertinents de la recommandation de la commission. Conformément à l'article 7 de la directive-cadre et à l'article L. 37-1 du CPCE, l'ARCEP a initié un processus d'analyse de ce marché. Entre les mois de juillet 2004 et de juillet 2005, elle a conduit deux phases successives de collecte d'information au cours desquelles elle a affiné sa compréhension globale du marché.

Les réponses fournies par les différents acteurs lui ont notamment permis d'identifier les problèmes et les obstacles concurrentiels existant sur ce dernier (cf. 4.1.1). Conformément à la recommandation précitée, l'Autorité est tenue de vérifier les trois critères définis par la commission pour déterminer les marchés pertinents, c'est-à-dire dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires (cf. 4.1.3).

Après prise en compte des observations reçues lors de la consultation publique, ce document a été transmis au Conseil de la concurrence, qui a rendu un avis no 2006-A-05 le 10 mars 2006 sur la définition des marchés pertinents et la désignation des opérateurs puissants. Il a ensuite été notifié à la Commission européenne d'une part et à l'ensemble des Autorités de régulation nationales (ARN) d'autre part, et soumis en parallèle à une nouvelle consultation publique.

La commission a adressé ses observations le 14 juillet 2006, lesquelles ont été prises en compte lors la rédaction de la décision finale. L'Autorité a également reçu six contributions à l'issue de la deuxième consultation publique, qui ne l'ont pas amenée à modifier substantiellement sa décision.

L'objet de la présente analyse est donc de délimiter le marché relatif à la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles, d'identifier les problèmes et les obstacles concurrentiels, d'y désigner le cas échéant le ou les opérateurs y exerçant une influence significative et, enfin, leur imposer les obligations proportionnées remédiant aux problèmes de concurrence analysés.

1.2. Limites spatiale et temporelle de l'étude

1.2.1. Période temporelle d'analyse

Conformément aux prescriptions de l'article D. 301 du CPCE, l'inscription d'un marché sur la liste de l'ensemble des marchés pertinents « est prononcée pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser cette liste, de sa propre initiative, « lorsque l'évolution de ce marché le justifie », ou encore « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne » C (2003) 497 du 11 février 2003 susvisée.

En outre, en vertu de l'article D. 302 du même code, les décisions déterminant l'existence d'une influence significative sont réexaminées dans les mêmes conditions. Enfin, conformément aux prescriptions de l'article D. 303 du CPCE, il incombe à l'Autorité de fixer la durée d'application de chacune des obligations qui ne peut dépasser la date de révision des décisions prises en vertu de l'article D. 301.

La présente analyse prospective porte sur une période d'une durée de trois ans. L'Autorité considère être en mesure d'effectuer une analyse prospective du marché sur cette période.

La commission souligne, au point 63 des lignes directrices 2002/C 165/03 du 11 juillet 2002 susvisées, que « dans un secteur caractérisé par l'innovation constante et une convergence technologique rapide, toute définition d'un marché actuellement en vigueur risque de devenir inexacte ou désuète dans un proche avenir ».

Il en résulte que si les évolutions des caractéristiques du marché le justifiaient, l'Autorité réexaminerait pendant cette période le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles et pourrait, le cas échéant, être amenée à prendre une nouvelle décision.

1.2.2. Périmètre géographique de l'étude

Le territoire français est composé de quatre grands ensembles économiques : la métropole, les départements d'outre-mer, les collectivités territoriales et les territoires d'outre-mer.

Le code des postes et des communications électroniques, en matière de régulation des télécommunications, s'applique à la métropole, aux départements d'outre-mer, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le droit européen s'applique en métropole et dans les départements d'outre-mer, régions ultrapériphériques de l'Union européenne.

La présente décision n'examine néanmoins que les services de terminaison d'appel SMS à destination d'un réseau mobile en métropole, et non dans les autres territoires pour les raisons exposées en 1.7.

1.3. Les opérateurs de réseaux mobiles

1.3.1. Zones de couverture

Avant la mise en place du nouveau cadre réglementaire, l'établissement d'un réseau de téléphonie mobile ouvert au public était autorisé par arrêté du ministre chargé des télécommunications.

En métropole, trois opérateurs mobiles exploitent un réseau GSM.

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JO no 185 du 11/08/2006 texte numéro 105
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(3) Arrêté du 17 août 2000 modifié autorisant la société Orange France à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM F 1 fonctionnant dans la bande des 900 MHz.

(4) Arrêté du 25 mars 1991 modifié portant autorisation d'extension, dans la bande des 900 MHz, d'un réseau de radiotéléphonie publique pour l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM F 2.

(5) Arrêté du 8 décembre 1994 portant autorisation d'établissement d'un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service de communication personnelle DCS F 3.

Les trois opérateurs mobiles disposent maintenant tous les trois d'une quantité égale de fréquences dans la bande des 900 MHz et celle des 1 800 MHz.

Ces trois opérateurs disposent par ailleurs d'une autorisation d'exploitation d'un réseau UMTS.

(6) Arrêté du 18 juillet 2001 autorisant la société Orange France à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public.

(7) Arrêté du 18 juillet 2001 autorisant la Société française du radiotéléphone à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public.

(8) Arrêté du 3 décembre 2002 autorisant la société Bouygues Telecom à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public.

La situation outre-mer est plus complexe car les autorisations des opérateurs ne couvrent pas toutes les mêmes zones géographiques. Par ailleurs, certains opérateurs utilisent des normes différentes des normes GSM et UMTS. Enfin, tous n'ont pas ouvert commercialement leur service.

Neuf opérateurs disposant d'une autorisation exploitent un réseau mobile.

(9) Arrêté du 23 février 1995 portant autorisation d'établissement d'un réseau radioélectrique ouvert au public dans le département de la Réunion en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 1.

(10) Arrêté du 14 juin 1996 portant autorisation d'établissement d'un réseau radioélectrique ouvert au public aux Antilles en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 2 ; arrêté du 22 septembre 1998 modifiant l'arrêté du 14 juin 1996 portant autorisation d'établissement d'un réseau radioélectrique ouvert au public aux Antilles en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 2 et portant extension de cette autorisation au département de la Guyane ; arrêté du 23 janvier 2002 modifiant l'arrêté du 14 juin 1996 modifié autorisant la société France Caraïbe Mobiles à établir un réseau radioélectrique ouvert au public aux Antilles en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 2.

(11) Arrêté du 24 avril 2001 autorisant la société France Télécom Mobiles la Réunion SA à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 4 fonctionnant dans les bandes des 900 MHz et des 1 800 MHz dans le département de la Réunion.

(12) Arrêté du 19 juillet 2001 autorisant la société Bouygues Telecom Caraïbe à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service numérique paneuropéen GSM DOM 5 fonctionnant dans les bandes des 900 MHz et des 1 800 MHz.

(13) Arrêté du 12 décembre 2002 autorisant la société Dauphin Télécom à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service de communication personnelle GSM DOM 8 fonctionnant dans les bandes des 900 MHz et 1 800 MHz.

(14) Arrêté du 21 juin 2000 autorisant la société SAS SPM Télécom à établir et à exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public.

(15) Arrêté du 30 septembre 2001 autorisant la société Saint-Martin Mobile à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service mobile fonctionnant dans la bande des 800 MHz.

(16) Arrêté du 30 novembre 2000 autorisant la société Outremer Télécom à établir un réseau radioélectrique ouvert au public en vue de l'exploitation d'un service numérique GSM DOM 3 fonctionnant dans les bandes des 1 800 MHz.

Avant d'exploiter un réseau GSM, Dauphin Télécom utilisait la norme DECT. La migration vers le GSM n'est pas terminée.

L'autorisation renouvelée à Saint-Martin Mobile en 2001 indique :

« La présente autorisation est délivrée pour une durée de cinq ans à compter du 1er octobre 2001. Deux ans au plus tard avant le terme de cette autorisation, son titulaire fera connaître à l'Autorité de régulation des télécommunications son intention de poursuivre ses activités selon des spécifications techniques utilisant des fréquences dont l'Autorité de régulation des télécommunications est affectataire, ou de cesser ses activités. Les conditions du renouvellement de l'autorisation sont définies à l'article L. 33-1 du code des postes et télécommunications. »

Enfin, deux opérateurs disposent d'une autorisation, mais n'avaient pas ouvert commercialement de service au 1er janvier 2005.

1.3.2. Nombre de clients

Tableau 1 : Clients (17) des opérateurs mobiles au 31 décembre 2004

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Source : ARCEP, Observatoire des mobiles.

(17) Est considéré comme client tout titulaire d'une carte SIM ou tout détenteur d'une carte prépayée ayant passé au moins un appel, et n'ayant pas dépassé la date au-delà de laquelle il est contractuellement impossible de recevoir des appels, inscrit à l'Enregistreur de Localisation Nominal (HLR) de l'opérateur.

1.3.3. Situation capitalistique

Orange France est une filiale à 100 % d'Orange SA, elle-même filiale à 100 % du groupe France Télécom, société cotée en bourse et partiellement détenue par l'Etat français. Orange Réunion est une filiale à 100 % d'Orange France, et Orange Caraïbe une filiale à 100 % d'Orange SA. SAS SPM Télécom est une filiale d'Orange Caraïbe.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Figure 1 : Liens capitalistiques des filiales mobiles de France Télécom

SFR est une société détenue à 56 % par Vivendi Universal et à 44 % par Vodafone. SRR est une filiale à 100 % de SFR. Vivendi Universal et Vodafone sont des sociétés cotées en bourse.

Bouygues Telecom est une filiale à 83 % du groupe Bouygues, société cotée en bourse.

Bouygues Telecom Caraïbe, anciennement filiale de Bouygues Telecom, est en cours de rachat par la société Digicel Limited, société non cotée immatriculée aux Bermudes.

Dauphin Télécom est une société non cotée.

Saint-Martin Mobile et Outremer Télécom sont quant à elles des filiales de sociétés américaines spécialisées dans le secteur des télécommunications.

1.4. La terminaison d'appel SMS sur réseau mobile

1.4.1. Généralités

Un « SMS » (Short Message Service) ou service de message court est un message écrit, composé de 160 caractères maximum, chacun codé sur 7 bits. Ce service est disponible sur la totalité du parc de terminaux en circulation sur le marché et fonctionne sur tous les types de réseaux (GSM, GPRS, UMTS). Conformément à la norme GSM, les SMS utilisent des capacités dédiées à la signalisation et sont transmis via le canal sémaphore no 7 (SS7). A l'origine, il fut en effet considéré comme naturel d'utiliser le réseau de signalisation pour la délivrance du SMS, compte tenu de la nature « paquet » de ce dernier.

Outre le SMS de bout en bout, la norme GSM distingue notamment les SMS-MO (Mobile Originated), des SMS-MT (Mobile Terminated). Un SMS-MO désigne le transfert d'un SMS depuis un mobile vers le SMSC (SMS Center), tandis qu'un SMS-MT désigne le transfert d'un SMS depuis le SMSC vers un mobile.

Techniquement, le service SMS nécessite la mise en place d'un ou plusieurs serveurs spécifiques dans le réseau. Le serveur de messages courts (SMSC) assure le stockage des SMS dans des bases de données, la distribution des SMS aux terminaux mobiles destinataires (quand ceux-ci se sont manifestés dans le réseau GSM auquel ils appartiennent) et le traitement des dates de validité des SMS. Le MSC (Mobile Services Switching Center), élément de commutation du réseau mobile commun aux autres catégories de trafic, constitue quant à lui l'émetteur réseau du SMS-MO et le récepteur réseau du SMS-MT.

1.4.2. Envoi d'un SMS sur un réseau mobile

1.4.2.1. Envoi d'un SMS d'un opérateur mobile vers un autre opérateur mobile (M2M)

L'envoi d'un SMS interpersonnel d'un opérateur mobile français ou étranger vers le réseau d'un opérateur mobile tiers est régi par un contrat d'interopérabilité SMS, généralement réciproque. Dans la suite, on désigne par « terminaison d'appel SMS » (ou TA SMS) la prestation de SMS-MT fournie dans ce cadre.

La terminaison d'appel SMS depuis un opérateur A sur le réseau mobile de l'opérateur B consiste en l'acheminement par l'opérateur mobile de destination d'un SMS transmis in fine à l'un de ses abonnés mobiles sous la forme d'un SMS-MT.

Techniquement, cette terminaison se fait directement depuis le SMSC de l'opérateur mobile de l'appelant sur le MSC auquel est rattaché le destinataire, par l'intermédiaire du réseau international et de la plate-forme SS7 de France Télécom. En particulier, la terminaison SMS ne sollicite pas le SMSC du réseau de l'opérateur mobile de l'appelé. Ce choix de raccordement via le réseau SS7 résulte de particularités liées à la norme GSM.

Plus précisément, l'acheminement d'un SMS d'un opérateur à un autre se fait en trois temps. Dans un premier temps, le SMS est stocké dans le SMSC associé au terminal mobile de l'appelant. Ensuite, le SMSC du réseau de l'appelant interroge le HLR (Home Location Register) du réseau de l'appelé, de façon à localiser le MSC auquel le SMS doit être livré. En métropole, cette interrogation se fait par l'intermédiaire du réseau SS7 international de France Télécom. Une fonctionnalité de filtrage, mise en place par France Télécom au niveau de sa plate-forme, permet de garantir à l'opérateur mobile de destination que la réception de SMS se fait uniquement en provenance d'opérateurs avec lesquels il a signé un accord d'interopérabilité. Une fois la requête effectuée et autorisée, le SMS est routé sur le MSC du réseau de l'appelé.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Figure 2 : Envoi d'un SMS d'un opérateur mobile vers un autre opérateur mobile (M2M)

1.4.2.2. Autres modalités d'envoi d'un SMS vers un opérateur mobile

Outre les opérateurs mobiles, d'autres acteurs sont susceptibles de solliciter une prestation de SMS-MT auprès de l'opérateur de destination. Dans ce cadre, l'envoi du SMS-MT se fait hors connexion et on parle alors de « SMS Push ».

Techniquement, le SMS, envoyé depuis une plate-forme de services, transite via un réseau privé virtuel sécurisé (VPN) jusqu'à une infrastructure d'intégration de services de l'opérateur de destination (18). Ce dernier vérifie que l'identifiant à l'origine de l'appel appartient bien à la base des utilisateurs autorisés (contrôle antispam). Dès que le terminal mobile de l'appelé est localisé, le réseau avertit le SMSC qu'il peut délivrer le message à son destinataire et le SMS est acheminé vers le MSC de l'opérateur mobile de l'appelé.

Il apparaît que ces offres de SMS Push sont plus riches que les seules prestations de terminaison d'appel SMS que les opérateurs mobiles se fournissent mutuellement, dans la mesure où ces offres comprennent notamment, au-delà de la prestation de SMS-MT, une prestation de départ de SMS, ainsi que la mise à disposition par l'opérateur mobile de destination d'un réseau privé virtuel (VPN) et d'une infrastructure d'intégration de services.

(18) Cette plate-forme d'intégration de services sert généralement d'interface au réseau de l'opérateur mobile pour tous les services de données (SMS, MMS, i-mode, etc.).

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Figure 3 : Envoi d'un SMS via l'offre SMS Push de l'opérateur mobile de l'appelé

1.4.2.2.1. Cas des agrégateurs de SMS

Il convient toutefois de noter que, si la modalité technique présentée ci-dessus s'adresse à tout acteur souhaitant envoyer un SMS vers un abonné mobile, ce n'est pas la solution généralement retenue. En effet, les acteurs préfèrent recourir aux services d'un agrégateur, plutôt que de passer par plusieurs interfaces (une par opérateur de destination) ayant des caractéristiques différentes (19) et nécessitant certains développements techniques.

L'agrégateur de SMS, aussi appelé facilitateur, est un exploitant qui se charge du raccordement technique des réseaux pour tout ce qui concerne l'envoi et la réception de SMS. Il propose ainsi une interface unique entre les acheteurs de SMS Push, d'une part, et l'ensemble des opérateurs mobiles (métropolitains et étrangers), d'autre part. Leur rôle est explicité dans la section 1.5.2.

(19) Cf. partie 1.4.3.2.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Figure 4 : Envoi d'un SMS via l'offre SMS Push d'un agrégateur de SMS

1.4.2.2.2. Cas des opérateurs fixes et des fournisseurs d'accès Internet (FAI)

Avec la convergence croissante des réseaux et des services, un SMS peut également être émis depuis un terminal mobile, un terminal fixe ou une messagerie Internet (Web SMS). Malgré l'apparition de ces nouveaux services au cours de l'année 2003, le trafic mobile vers mobile (M2M) demeure très largement prédominant puisqu'il capte la quasi-totalité des échanges de SMS interpersonnels.

Contrairement à l'interconnexion des réseaux mobiles, l'interopérabilité des services SMS entre réseaux mobiles et réseaux fixes ou Internet n'est pas normalisée à ce jour. Selon les opérateurs mobiles, l'interopérabilité technique telle qu'elle existe entre les réseaux mobiles ne peut être mise en place pour trois raisons.

En premier lieu, ce type d'interopérabilité nécessite l'accès au HLR de l'opérateur pour effectuer certaines requêtes. Etant donné la sensibilité de cet équipement pour l'intégrité du réseau, les opérateurs mobiles ne proposent pas une interconnexion unilatérale de ce type. Dans le cas de l'interconnexion mobile à mobile le caractère symétrique de l'architecture offre une garantie quant au bon usage et au bon formatage des requêtes effectuées réciproquement sur les HLR.

Ensuite, dans la mesure où peu de contrôles antispam peuvent être mis en place, il est particulièrement important, du point de vue de l'opérateur mobile, de s'assurer de l'intégrité de l'identifiant à l'origine de l'appel. L'identifiant transmis doit permettre de reconnaître de façon non ambiguë et sûre l'émetteur du SMS.

Enfin, il est souhaitable, les appels transitant par le réseau SS7 international, que cet identifiant appartienne au plan public afin également de permettre à l'appelé de répondre.

Aussi, la terminaison des SMS en provenance des opérateurs de téléphonie fixe ou des fournisseurs d'accès Internet s'effectue à ce jour sous la forme de SMS Push (via la plate-forme d'intégration de services et non via le réseau SS7), soit directement auprès des opérateurs mobiles, soit indirectement par le biais d'un agrégateur de SMS.

1.4.2.2.3. Cas particulier des SMS en provenance de France Télécom

à destination du réseau mobile d'Orange France

Il convient enfin de noter que l'échange de SMS entre France Télécom et Orange France fait l'objet d'un contrat de raccordement spécifique dont les modalités se rapprochent des offres SMS Push. Ce point est notamment abordé dans la section 1.4.3.3.

1.4.3. Offres de SMS-MT des opérateurs de réseaux mobiles et des agrégateurs

1.4.3.1. Offre d'interconnexion à destination des opérateurs mobiles (terminaison d'appel SMS)

Pour ce qui concerne les opérateurs mobiles, des accords d'interopérabilité SMS ont été signés en décembre 1999 pour la métropole, fin 2002 à la Réunion et fin 2003 dans la zone Antilles-Guyane.

Pour permettre l'acheminement des SMS sur leur réseau, les opérateurs mobiles proposent aux opérateurs mobiles tiers une offre d'interconnexion dont les conditions techniques et tarifaires font l'objet de contrats dits « d'interfonctionnement point à point pour l'envoi et la réception de messages courts ». Ces contrats recensent notamment la liste des SMSC des deux parties et définissent les modalités techniques et financières d'acheminement des SMS efficaces.

Pour ce qui concerne les opérateurs mobiles étrangers, les opérateurs mobiles français négocient des accords d'interopérabilité SMS. Ces accords sont conclus dans le cadre des accords de roaming et conformément à la recommandation de la GSM-Association. Ils prévoient la facturation du SMS effectivement terminé sur le réseau de l'opérateur mobile français.

Sur un plan tarifaire, une charge de terminaison d'appel SMS est fixée par l'opérateur de l'appelé et est payée par l'opérateur de l'appelant. Contrairement au marché de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles, le système du bill and keep n'a jamais existé. Dès la mise en place de l'interopérabilité SMS, les opérateurs mobiles se sont donc facturés entre eux une charge de terminaison d'appel SMS.

Le montant de cette charge, initialement fixé à 0,35 centime de franc, n'a jamais varié du seul fait des acteurs. Historiquement, il s'élevait à 5,336 centimes d'euro (cEUR) et s'appliquait de la même manière en métropole et dans les DOM.

Suite à l'adoption par l'Autorité, le 8 novembre 2005, de deux décisions portant sur les conditions tarifaires relatives à la prestation de TA SMS facturée entre les sociétés Bouygues Telecom, d'une part, et Orange France et SFR, d'autre part (20), cette charge d'interconnexion s'élève aujourd'hui à 4,3 cEUR pour la métropole et s'applique de la même manière aux trois opérateurs mobiles susmentionnés.

Pour ce qui concerne l'outre-mer, le tarif de 5,336 cEUR est demeuré inchangé.

Il convient par ailleurs de signaler qu'il n'existe pas à ce jour d'offre de référence concernant la terminaison d'appel SMS.

(20) Cf. annexe F, section F 4.

1.4.3.2. Offres commerciales à destination des autres acteurs (SMS Push)

1.4.3.2.1. Offres SMS Push des opérateurs mobiles

Pour ce qui concerne les autres acteurs (opérateurs fixes, agrégateurs, FAI, éditeurs de services, etc.), les opérateurs mobiles (en métropole et dans la zone Antilles-Guyane) proposent des offres de SMS Push dont les caractéristiques diffèrent d'un opérateur à l'autre. Ces offres relèvent de la vente en gros de SMS-MT. Il s'agit de prestations commerciales présentées à tout acteur qui en fait la demande. Elles se distinguent en particulier de la terminaison d'appel SMS, réservée à ce jour aux seuls opérateurs de réseau mobile.

Ces offres s'articulent généralement autour d'un abonnement mensuel incluant un forfait de SMS-MT et une grille tarifaire avec une facturation dégressive des SMS-MT au-delà du forfait de base. Elles permettent de souscrire des numéros à partir desquels l'éditeur peut envoyer des SMS à l'ensemble de la base clients de l'opérateur mobile (après accord préalable des utilisateurs) et recevoir une réponse. Ces offres peuvent ainsi permettre de mettre en place plusieurs types d'applications sur des numéros distincts :

- marketing direct : pour des opérations publicitaires (des applications généralement dédiées aux annonceurs ou aux distributeurs) ;

- livraison de contenu : pour délivrer des contenus en ligne (informations, sport, relevés bancaires, logos, sonneries, musiques, jeux, vidéos, etc.) ;

- messagerie : pour des applications de messagerie en lien avec des plates-formes FAI, Minitel, etc. ;

- groupement fermé d'utilisateur : pour une flotte de mobiles déterminée au sein de l'entreprise.

Le tableau suivant récapitule les paliers tarifaires proposés par les trois opérateurs mobiles métropolitains (21).

(21) Il convient de noter que les modes de tarification peuvent varier d'un opérateur à l'autre : application du tarif tranche par tranche ou application unique du tarif correspondant à la tranche finale, existence ou non d'engagements de volumes, etc.

Grilles des prix de gros des SMS Push

proposés par les opérateurs mobiles métropoliltains

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Source : Opérateurs, septembre 2005.

Pour certains opérateurs, l'accès à ces grilles de prix s'accompagne toutefois d'obligations de contrats de raccordement technique spécifiques aux plates-formes opérateurs.

1.4.3.2.2. Offres SMS Push des agrégateurs de SMS

Les offres de SMS Push proposées par des acteurs tels que 123 Multimedia, Atos Worldline, Avedya, Empreinte.com, ITG, Jet Multimedia Hosting, Phonevalley, Prosodie, Netsize ou Utel sont comparables dans leur principe à celles décrites précédemment. Ces acteurs proposent en effet plusieurs offres distinctes en fonction des besoins spécifiques de leurs clients (FAI, éditeurs de services, etc.). Elles incluent un prix fixe, mais également une partie variable dépendant notamment du volume de SMS envoyés. A la différence des opérateurs mobiles, les agrégateurs de SMS proposent à leur client une interface unique leur permettant de joindre l'ensemble des abonnés mobiles (français et étrangers) des opérateurs avec lesquels l'agrégateur a contracté.

1.4.3.3. Cas particulier de l'offre d'Orange France à France Télécom

L'échange de SMS entre France Télécom et Orange France est régi par un « contrat de raccordement au centre serveur de messages », qui définit les modalités techniques et tarifaires pour l'envoi et la réception de SMS entre les deux sociétés.

Comme dans le cas d'une offre de SMS Push standard, France Télécom et Orange France se facturent réciproquement la réception de SMS selon le volume de messages courts efficaces envoyés par mois et par adresse de raccordement déclarée au centre serveur de message (équivalent du SMSC).

1.5. Les acheteurs de SMS-MT

Les acheteurs de SMS-MT (TA SMS ou SMS Push) désignent l'ensemble des acteurs, qu'ils soient ou non fournisseurs de réseau ou de services de communications électroniques au public, voulant terminer un SMS sur un réseau mobile. On peut notamment distinguer cinq catégories d'acteurs achetant directement ou indirectement de la terminaison SMS :

- les opérateurs de réseau mobile ;

- les agrégateurs de SMS ;

- les opérateurs de réseau fixe ;

- les fournisseurs d'accès Internet ;

- les autres acteurs (éditeurs de services).

Aujourd'hui, seuls les opérateurs mobiles ayant signé des accords d'interopérabilité SMS se fournissent une prestation de TA SMS. Les autres acteurs achètent des SMS-MT en gros, sous la forme de SMS Push.

1.5.1. Les opérateurs mobiles

Pour acheminer un SMS au client final, les opérateurs mobiles ne payent pas de charge d'interconnexion s'il s'agit d'un SMS on net et payent le prix correspondant à la terminaison d'appel SMS pour les SMS off net. Dans ce cas, le prix de la charge de terminaison d'appel SMS est la seule partie payée par l'opérateur mobile de l'appelant.

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Figure 5 : Paiement d'une terminaison d'appel SMS par un opérateur mobile

dans le cas de l'envoi d'un SMS off net vers un opérateur mobile tiers

1.5.2. Les agrégateurs de SMS

Comme il a déjà été indiqué (cf. 1.4.2.2), les agrégateurs achètent des SMS Push aux opérateurs mobiles pour les revendre à des fournisseurs de services de communications électroniques (opérateurs fixes ou FAI) ou à des éditeurs de services (banques, météo, astrologie, etc.). Leur rôle est de fluidifier le marché en proposant une interface unique entre l'ensemble des opérateurs mobiles (métropolitains et étrangers) et l'acheteur final. Etant donné les volumes de SMS qu'ils acheminent, ils bénéficient d'effets d'échelle importants, ce qui leur permet d'accéder à un prix de gros moyen par SMS proche de la charge de terminaison d'appel SMS. Les acteurs préfèrent souvent recourir à leurs services, plutôt que de passer par plusieurs interfaces (une par opérateur de destination) ayant des caractéristiques différentes et nécessitant certains développements techniques.

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Figure 6 : Paiement d'un SMS Push via un agrégateur dans le cas de l'envoi d'un SMS d'un opérateur fixe ou d'un fournisseur d'accès Internet vers un opérateur mobile, non liés par un contrat de raccordement technique

1.5.3. Les opérateurs de téléphonie fixe et les FAI

Dans le cadre de leurs services de messagerie, les opérateurs fixes et les FAI achètent des SMS Push, soit directement auprès des opérateurs mobiles, soit à un agrégateur.

1.5.3.1. Envoi d'un SMS d'un opérateur fixe vers un opérateur mobile (F2M)

A ce jour, France Télécom est le seul opérateur à proposer à ses clients une offre SMS au départ d'une ligne fixe (22).

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Figure 7 : Paiement d'un SMS Push dans le cas de l'envoi d'un SMS de France Télécom vers Orange France

Faute d'accord entre les différentes parties concernées, l'envoi de SMS vers les réseaux mobiles de Bouygues Telecom et de SFR n'est pas directe, contrairement à Orange France. L'opérateur historique achète des SMS en gros à un agrégateur de SMS qui se charge alors de les délivrer sur les réseaux mobiles de Bouygues Telecom et de SFR.

(22) Pour accéder à ce service, le client doit être équipé d'un téléphone ou d'un boîtier compatible SMS et disposer de l'option « Présentation du nom » ou de l'option « Présentation du numéro ». Pour une description plus détaillée du service, on pourra se référer à la section 2.3.3.1.1.

1.5.3.2. Envoi d'un SMS d'un fournisseur d'accès Internet vers un opérateur mobile (FAI2M)

Au sein de leur portail Internet, les FAI proposent également des services de messagerie avec une option consistant à envoyer, généralement en quantité limitée, des messages à destinations d'abonnés mobiles, sous la forme de SMS.

Toutefois, la mise en place d'une interopérabilité entre le monde de la téléphonie mobile et le monde de l'Internet est rendue difficile par l'incompatibilité des modèles économiques sous-jacents. En effet, le modèle économique « Télécom » est plutôt celui du calling party pays : c'est l'utilisateur à l'origine de l'appel - qu'il s'agisse de voix ou de données - qui supporte l'intégralité du coût, l'opérateur d'origine rémunérant l'opérateur de terminaison pour sa prestation.

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Figure 8 : Modèle « Télécom » du calling party pays

A contrario, dans le modèle économique « Internet » du receiving party pays, l'utilisateur est facturé de manière forfaitaire - en fonction du temps de connexion ou de la capacité - indépendamment du contenu ou de la destination, ainsi que du sens de transmission. L'utilisateur est donc facturé à la fois à l'émission et à la réception. Les fournisseurs de services se facturent entre eux en fonction du volume global échangé ou, lorsque les volumes sont à peu près équilibrés, ne se facturent pas.

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Figure 9 : Modèle « Internet » du receiving party pays

La mise en place d'une interopérabilité avec le monde Internet nécessite donc, au préalable, de la part des fournisseurs d'accès Internet la mise en place d'une tarification spécifique de leur abonné pour l'envoi d'un SMS de manière à permettre le reversement d'une charge de terminaison d'appel SMS à l'opérateur mobile.

Or, il n'existe pas aujourd'hui de solution simple et répandue pour intégrer dans les services de mail un mécanisme de paiement à l'acte, en sus de la tarification de l'accès, lorsque le mail est destiné à un mobile. Le service d'envoi de SMS est par conséquent un service à part offert au sein du portail du FAI, difficilement intégrable dans le service de mail, ce qui peut en limiter l'usage.

En outre, les fournisseurs d'accès Internet souhaitant offrir à leur client la possibilité d'envoyer des SMS depuis leur boîte e-mail ne peuvent proposer qu'un service onéreux, compte tenu du fait qu'ils s'acquittent d'un tarif d'au moins 5,3 cEUR, ce qui rend le service d'autant moins attractif qu'il se trouve concurrencé par les services WebSMS développés par les opérateurs mobiles sur leurs propres portails Internet (23).

Comme dans le cas d'un opérateur fixe n'ayant pas signé de contrat de raccordement technique avec un opérateur mobile, le fournisseur d'accès Internet achète des SMS en gros auprès d'un agrégateur. Le prix payé par le FAI correspond donc au prix d'un SMS Push, selon le volume global de SMS envoyés, augmenté de la marge de l'agrégateur.

(23) Afin de promouvoir ce service, Bouygues Telecom, Orange France et SFR offraient, par exemple, à leurs abonnés la possibilité d'envoyer gratuitement depuis Internet un SMS on net par jour jusqu'au 31 décembre 2005.

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Figure 10 : Envoi d'un SMS d'un fournisseur d'accès Internet vers un opérateur mobile (FAI2M)

1.5.4. Les autres acheteurs (éditeurs de services)

Les autres acheteurs désirant envoyer un SMS sur un réseau mobile sont des éditeurs de services (banque, météo, astrologie, sport, etc.). Dans ce cas, le SMS ne répond plus au besoin d'une communication interpersonnelle, mais devient le support d'un service qui peut être sollicité par l'éditeur (dans le cas d'une campagne publicitaire de marketing direct) ou par l'appelant lui-même (exemple : souscription à un service d'alerte SMS) (24).

Les éditeurs achètent alors aux opérateurs mobiles ou aux agrégateurs de SMS une prestation de services comprenant généralement un raccordement technique, l'envoi des SMS et, parfois, la location d'une base d'abonnés ayant accepté de recevoir de la publicité.

A titre incident, il convient de distinguer l'achat, par un éditeur de service, d'un SMS Push, de la relation commerciale qui peut s'établir entre un éditeur et un opérateur mobile dans le cadre d'un téléchargement en ligne (logos, sonneries, musiques, jeux, vidéos, etc.). En effet, dans ce cadre, le client paye à son opérateur mobile le prix d'envoi d'un SMS, plus une surtaxe correspondant au prix du service dont le revenu est partagé entre l'éditeur de services, l'agrégateur et l'opérateur mobile. L'éditeur n'achète donc pas stricto sensu une prestation de terminaison d'appel SMS, mais un service plus complexe comprenant également un départ de SMS.

(24) Pour une description plus précise de l'utilisation du SMS dans le cadre des services en ligne, on pourra notamment se référer à la partie 2.2.2.

1.5.5. Schémas de synthèse

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Figure 11 : Envoi d'un SMS interpersonnel

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Figure 12 : Envoi d'un SMS dans le cadre des services en ligne

(téléchargement de contenus ou marketing direct)

1.6. Qualification juridique des acteurs et de la prestation de TA SMS

1.6.1. Statut juridique des acteurs

Au même titre qu'un opérateur mobile, un opérateur fixe fournissant un service de messagerie est un exploitant de réseau ouvert au public. Il en va de même des agrégateurs de SMS et de certains fournisseurs d'accès Internet (FAI).

1.6.1.1. Les agrégateurs de SMS et certains FAI

sont des exploitants de réseaux ouverts au public

1.6.1.1.1. Les agrégateurs de SMS

Conformément aux dispositions de l'article L. 32 (15°) du CPCE, on entend par opérateur, « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ».

Dans un premier temps, il convient de vérifier que l'agrégateur dispose bien d'un réseau de communications électroniques.

En vertu de l'article L. 32 (2°) du CPCE, un réseau de communications électroniques est constitué de « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage ».

Etant donné que l'agrégateur prend en charge le raccordement technique des réseaux et procède, pour l'envoi et la réception des SMS, à l'acheminement des communications entre l'éditeur et l'opérateur mobile, il dispose d'un réseau de communications électroniques, lequel peut, en outre, n'être composé que d'une seule installation.

Dans un second temps, il convient de vérifier que le réseau en question peut recevoir la qualification de réseau ouvert au public.

L'article L. 32 (3°) du CPCE dispose que le réseau de communications électroniques ouvert au public est celui qui est « établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». Au vu de cette définition, il apparaît que la nature juridique du réseau résulte de la finalité de son établissement ou de son utilisation.

En conséquence, dans la mesure où, par son biais, le réseau d'un agrégateur permet de fournir au public des services de communications électroniques ou de communication au public par voie électronique, sa qualification relève des dispositions de l'article L. 32 (3°) précité.

Ainsi, les agrégateurs de SMS rentrent dans la catégorie des opérateurs, et plus particulièrement des exploitants de réseau de communications électroniques ouvert au public.

1.6.1.1.2. Les fournisseurs d'accès Internet (FAI)

La qualité d'opérateur de communications électroniques est également reconnue à toute personne physique ou morale qui fournit au public un service de communications électroniques.

L'article L. 32 (6°) du CPCE précise que les services de communications électroniques correspondent aux « prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (...) ». Ces dernières sont définies par l'article L. 32 (1°) du code comme englobant « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ».

Dans ces conditions, les FAI relèvent du régime juridique reconnu aux opérateurs de communications électroniques puisqu'ils assurent, au bénéfice du public, les différentes prestations relatives à l'émission, la transmission et la réception de signaux.

En outre, s'il peut être montré que le FAI dispose, conformément à l'article L. 32 (2°) du code, d'une installation assurant l'acheminement de communications électroniques, la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public lui serait également applicable.

1.6.1.2. Les éditeurs de services sont des utilisateurs finals

au sens de la directive « Cadre »

L'article L. 32 (6°) susmentionné précise que sont exclus de la catégorie des services de communications électroniques « (...) les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique ».

Les éditeurs de services voulant terminer un SMS sur un réseau mobile (banques, compagnies d'assurance, grande distribution, etc.) n'entrent donc pas dans le cadre des définitions précitées, dans la mesure où ils ne fournissent pas un service de communications électroniques, mais une prestation commerciale permettant à un abonné mobile d'accéder à un service de contenu qui n'est pas de communication électronique (astrologie, météo, sport, bourse, etc.).

Du point de vue des agrégateurs de SMS ou des opérateurs mobiles, ces acteurs sont des utilisateurs finals, dans la mesure notamment où cette notion recouvre à la fois les particuliers (clients résidentiels), mais également les personnes morales.

En effet, telle qu'elle est définie à l'article 2 n de la directive 2002/21 /CE « Cadre », la notion désigne « un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public ».

1.6.2. Qualification juridique de la prestation de TA SMS

1.6.2.1. La terminaison d'appel SMS relève du régime de l'interconnexion

Le service d'envoi et de réception de SMS permet aux utilisateurs des différents réseaux exploités par les opérateurs de téléphonie mobile de communiquer entre eux. Aussi la terminaison d'appel SMS caractérise-t-elle une relation d'interconnexion.

En effet, l'article L. 32 (9°) du CPCE dispose que l'interconnexion désigne « la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par le même opérateur ou un opérateur différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un opérateur de communiquer avec les utilisateurs du même opérateur ou d'un autre, ou bien d'accéder aux services fournis par un autre opérateur. (...) » Ainsi, dès lors qu'il existe une relation « physique et logique » entre des « réseaux ouverts au public » exploités par des « opérateurs », il y a lieu de faire application du régime juridique de l'interconnexion.

S'agissant du premier élément de définition, il n'est pas contestable que le processus de la communication interpersonnelle entre les utilisateurs finals repose sur la transmission de messages par le biais d'équipements qui, mis en relation, révèlent l'existence d'un lien physique et logique entre les réseaux des opérateurs concernés.

Concernant la seconde caractéristique, le service SMS reçoit la qualification de communication électronique dans la mesure où, conformément aux dispositions de l'article L. 32 (1°) du CPCE, il s'agit « d'émissions, transmissions, ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images, ou de sons par voie électromagnétique ». Les prestations de services prises en charge par l'entreprise concernée pour permettre aux utilisateurs finals d'échanger des communications électroniques relèvent de la définition des « services de communications électroniques » au sens des dispositions de l'article L. 32 (6°) du CPCE. Dans ces conditions, le réseau utilisé pour fournir au public des services de communications électroniques reçoit, conformément à l'article L. 32 (3°) du CPCE, la qualification juridique de « réseau ouvert au public ». Dès lors, les infrastructures utilisées pour le transport des SMS jusqu'à l'utilisateur final rentrent nécessairement dans le champ de cette définition.

S'agissant du dernier élément caractérisant l'interconnexion, il ne fait guère de doute que, dans la mesure où il est admis que l'entreprise exploite un réseau ouvert au public, la qualité d'opérateur de communications électroniques peut lui être reconnue. En effet, l'article L. 32 (15°) du CPCE dispose que « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » doit être considérée comme un opérateur.

Ainsi, au vu de l'examen des trois critères posés par l'article L. 32 (9°) du CPCE, la terminaison d'appel SMS, en tant qu'elle constitue la manifestation de la liaison physique et logique entre des réseaux ouverts au public exploités par un même opérateur ou par des opérateurs différents, relève du régime juridique de l'interconnexion.

1.6.2.2. Les acteurs éligibles à l'interconnexion

Bien que, à la connaissance de l'Autorité, il n'y ait pas encore eu de demande formelle en ce sens émanant d'opérateurs autres que mobiles, tout exploitant de réseau de communications électroniques ouvert au public (y compris notamment un opérateur fixe, un agrégateur, voire un FAI) est éligible à l'interconnexion SMS. En effet, conformément à l'article L. 34-8 du CPCE, tout opérateur mobile doit faire « droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseau ouvert au public ».

Autrement dit, le fait que les opérateurs fixes, les agrégateurs et les FAI recourent aux offres SMS Push, c'est-à-dire de vente en gros de SMS-MT proposées par les opérateurs mobiles à tout acteur désirant acheminer un SMS vers le terminal mobile de l'appelé (agrégateurs de SMS, opérateurs mobiles tiers, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès Internet, éditeurs de services, etc.), n'exclut pas le fait que ces acteurs pourraient légitimement bénéficier de conditions tarifaires particulières au titre de l'interconnexion. Celle-ci pourrait toutefois se présenter sous une forme technique différant de la TA SMS offerte aux opérateurs mobiles tiers pour tenir compte des particularités des réseaux considérés.

En revanche, un éditeur de services, qui, en tant que fournisseur de services de communication au public par voie électronique (prévisions météorologiques, actualités sportives, cotations boursières, etc.) ou en tant que distributeur de services de communications électroniques (état des relevés de comptes bancaires, situation personnelle au regard d'un contrat d'assurance, annonce de la date de livraison d'une commande, etc.), est un utilisateur final, ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'interconnexion.

1.7. La TA SMS outre-mer

L'Autorité considère qu'il est à ce jour prématuré d'approfondir l'analyse des marchés de gros de la TA SMS outre-mer pour les raisons développées ci-dessous. L'Autorité surveillera néanmoins l'évolution des marchés concernés et réexaminera l'opportunité d'étendre son analyse aux départements d'outre-mer, en fonction de l'évolution de la situation des marchés concernés et au vu de l'expérience acquise sur le marché métropolitain.

1.7.1.1. Des coûts plus élevés

La charge d'interconnexion SMS outre-mer s'élève à 5,336 cEUR. Or, l'Autorité a pu constater que les coûts relatifs à la terminaison d'appel vocal étaient plus élevés outre-mer qu'en métropole. En effet, la taille et la configuration géographique des réseaux outre-mer impliquent des problématiques particulières pour développer un service mobile. L'origine de ces facteurs de surcoûts tient notamment à des raisons géographiques (caractère onéreux des équipements et de leur entretien ; l'éclatement de la zone Antilles-Guyane amène des coûts de liaisons, notamment de liaisons louées, et ne facilite pas la mutualisation de certains équipements en particulier de commutation).

Ces éléments ont, parmi d'autres, justifié l'imposition d'une régulation tarifaire de la terminaison d'appel vocal à un niveau différent en métropole et outre-mer.

En ce sens, le maintien, en première analyse, d'une TA SMS à 5,336 cEUR outre-mer paraît relativement cohérent avec les éléments de coûts disponibles pour la métropole (cf. annexe C).

1.7.1.2. Une diffusion du SMS plus limitée

Par ailleurs, les usages liés au SMS restent moins développés outre-mer. Cela est particulièrement visible dans la zone Antilles-Guyane où, contrairement à la voix, il existe un écart significatif avec la métropole (cf. graphique suivant).

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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1.7.1.3. Une interopérabilité SMS lancée plus tardivement

A la Réunion, la signature des accords d'interopérabilité SMS entre SRR et Orange Réunion est intervenue en décembre 2002, soit trois ans après la métropole.

Des accords ont ensuite été signés en juillet 2003 entre les principaux opérateurs mobiles d'outre-mer et les trois opérateurs mobiles métropolitains.

Pour la zone Antilles-Guyane, la signature des accords d'interopérabilité SMS entre Bouygues Telecom Caraïbe et Orange Caraïbe n'est intervenue qu'en décembre 2003, ce qui peut expliquer les différences constatées précédemment.

Enfin, les marchés de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon étant en situation de monopole, l'Autorité n'envisage pas de problématiques concurrentielles significatives qui pourraient être liées à la TA SMS.

1.8. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur la partie introductive

1.8.1. Principales remarques des acteurs sur la partie introductive

1.8.1.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros

de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles

Les associations de consommateurs, Télé2 et Télégate / le 118000 se félicitent tout d'abord de la décision de l'Autorité de lancer une analyse de marché sur la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles. L'AFUTT (Association française des utilisateurs de télécommunications) estime toutefois « qu'il eût été plus direct de lancer une consultation publique sur le marché de détail ».

Les agrégateurs de SMS saluent quant à eux la prise en compte du rôle important des agrégateurs en tant que facilitateurs de la distribution de services SMS. Si Jet Multimedia Hosting signale que « (...) les avis sont partagés sur l'opportunité de s'engager dans la voie d'une réglementation ex ante », l'Autorité note que [SDA] soutient son projet d'analyse de marché et qu'aucun agrégateur de SMS ne se prononce contre le principe d'une telle régulation.

Enfin, les trois opérateurs mobiles sont opposés à toute forme d'intervention du régulateur.

[SDA] estime en effet que l'Autorité n'est pas fondée à intervenir au titre de l'analyse des marchés. En premier lieu, l'Autorité ne rapporte pas la preuve de l'absence de concurrence effective et occulte les moyens de régulation ex post. Ensuite, la position de l'Autorité ne repose sur aucun précédent. Enfin, sa démarche conduit à ériger chaque service en marché, ce qui est contraire aux objectifs fixés par le cadre réglementaire.

Pour [SDA], une régulation ex ante n'est ni nécessaire ni justifiée. La société met en avant le caractère « téléologique » du projet d'analyse de marché de l'Autorité, critiquant à la fois la méthodologie employée et les conclusions de l'Autorité. Ainsi, la société estime que « l'intervention de l'ARCEP est inutile du fait de la réalité du marché, non fondée du point de vue théorique et non justifiée en droit ».

Orange France note que l'approche de l'Autorité est contraire aux objectifs du nouveau cadre européen. En effet, la démarche initiée par l'ARCEP s'inscrit en contradiction avec le principe d'harmonisation et avec les évolutions de ce cadre dans une perspective dynamique vers la pleine concurrence.

Enfin, [SDA] considère que l'analyse de ce marché doit être traitée non pas au niveau national mais dans le cadre de la révision de la recommandation menée par la Commission européenne.

1.8.1.2. Sur la qualification juridique des acteurs et des prestations de TA SMS

L'Autorité relève tout d'abord qu'aucun acteur ne conteste que la terminaison d'appel SMS entre opérateurs mobiles est une prestation d'interconnexion au sens de l'article L. 32 (9°) du CPCE.

Concernant le statut juridique des agrégateurs de SMS, l'Autorité note qu'Orange France est le seul acteur qui conteste formellement ce point.

Pour Orange France, un agrégateur de SMS ou un fournisseur d'accès à Internet n'exploite pas un réseau de communications électroniques ouvert au public dans la mesure où, pour acheminer des SMS, ces acteurs ne disposent que d'une plate-forme de services et qu'une telle plate-forme, si tant est qu'elle puisse être qualifiée de réseau, ne permet pas d'identifier des points de terminaison en l'espèce. Enfin, si tant est que ces acteurs puissent être qualifiés d'exploitants de réseau ouvert au public, ils ne remplissent pas les obligations incombant aux opérateurs de réseau de communications électroniques ouvert au public au titre de l'article L. 32-1 du CPCE (mise en oeuvre des interceptions, conservation des données de trafic et communication aux autorités compétentes dans le cadre des réquisitions, etc.).

Dans sa contribution à la deuxième consultation publique, Orange Caraïbe rejoint l'avis de sa maison mère, contestant le fait que les agrégateurs de SMS puissent rentrer dans la catégorie des opérateurs et plus particulièrement des exploitants de réseaux de communications électroniques, et soient de fait éligibles à l'interconnexion SMS.

A l'inverse, la quasi-totalité des agrégateurs de SMS ayant répondu à la première consultation publique ainsi que Télégate/le 118000 expriment leur plein accord avec la qualification juridique retenue par l'Autorité dans la présente décision. La plupart des agrégateurs de SMS demandent et suggèrent toutefois à l'Autorité de préciser les critères d'éligibilité d'un acteur à l'interconnexion.

Prosodie souhaite ainsi lier la définition de l'agrégateur à la notion de « distributeur à valeur ajoutée » et, dans l'hypothèse où les agrégateurs de SMS bénéficieraient de la TA SMS, que cet accès soit conditionné à la mise en place de moyens industriels équivalents garantissant un niveau de qualité de service satisfaisant pour des tiers.

De la même manière, [SDA] et [SDA] estiment que les opérateurs mobiles doivent ouvrir l'accès à leurs offres d'interconnexion SMS, mais que cette ouverture doit être contrôlée et que les contraintes déontologiques doivent rester applicables. [SDA] propose par exemple des critères d'éligibilité dépendant de la nature du demandeur, de la nature de son raccordement et de la qualité de service offert. Ces critères d'éligibilité permettraient selon [SDA] de garantir un haut niveau de qualité de service rendu aux utilisateurs finaux. [SDA] fait un certain nombre de propositions en ce sens (infrastructures permettant l'accès aux quatre opérateurs proposant des SMS en France, engagement de qualité de services, ouverture aux éditeurs tiers, volumétrie minimale mensuelle, participation au service universel, etc.).

1.8.1.3. Sur le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité

Deux opérateurs d'outre-mer, Orange Réunion et Orange Caraïbe, ainsi que [SDA] partagent l'avis de l'Autorité, selon laquelle il est à ce stade prématuré d'approfondir la présente analyse dans les départements d'outre-mer. Toutefois, dans le cas où une telle analyse était menée, ces acteurs soulignent qu'elle devra prendre en compte les éventuelles spécificités des marchés d'outre-mer, et avoir, pour Orange Réunion, comme point de départ la situation concurrentielle sur le marché de détail concerné.

1.8.2. Réponses de l'Autorité

1.8.2.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros

de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles

L'Autorité rappelle que, conformément aux dispositions de l'article L. 37-1 et suivants du CPCE, elle est légitime pour mener une analyse des marchés et, lorsqu'elle le juge nécessaire, proposer à la Commission européenne la régulation d'un nouveau marché pertinent non prévu dans sa recommandation.

La recommandation de la Commission concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante précise en effet que « [l'] énumération de marchés pertinents ne saurait être exhaustive eu égard aux circonstances nationales, variables d'un Etat membre à l'autre. C'est pourquoi l'article 15, paragraphe 3, de la directive-cadre prévoit que les autorités réglementaires nationales peuvent définir des marchés qui diffèrent de ceux figurant dans la recommandation pour autant qu'elles suivent les procédures prévues aux articles 6 et 7. » (25)

Contrairement à la position défendue par certains contributeurs, la présente analyse est en parfaite cohérence non seulement avec le cadre réglementaire applicable, mais également avec l'esprit de la recommandation de la Commission européenne dont l'Autorité a tenu le plus grand compte. Ainsi, l'Autorité a tout d'abord analysé le fonctionnement du marché de détail, puis celui de gros. Elle a défini ce marché de gros en termes de produits et de services et d'un point de vue géographique, en se fondant sur une analyse de la substituabilité. Elle a ensuite analysé la situation concurrentielle de ce marché en respectant les principes issus du droit de la concurrence et a démontré la réunion des trois critères imposés par la Commission pour apprécier le caractère pertinent des marchés ainsi délimités. L'Autorité a par conséquent respecté la méthodologie imposée par les textes.

Il est par ailleurs inexact de prétendre que l'inscription d'un nouveau marché pertinent est un fait inédit. Comme exposé ci-avant, les textes communautaires permettent aux régulateurs de créer de nouveaux marchés en fonction des circonstances nationales. Au niveau européen, nombre de régulateurs nationaux ont défini des marchés qui n'étaient pas dans la recommandation et ont obtenu l'autorisation de la Commission pour le faire (26). Au niveau français, l'Autorité a également défini en 2005 le marché national des offres d'accès large bande livrées au niveau national et a obtenu l'accord de la commission pour réguler ce marché sur une durée d'un an.

En réponse à la position de l'AFUTT, l'Autorité considère, conformément à l'esprit du nouveau cadre, qu'une intervention directe sur le marché de détail n'est ni souhaitable ni nécessaire, dans la mesure notamment où l'action sur le marché de gros lui paraît suffisante pour dynamiser de façon significative le jeu concurrentiel et permettre la diffusion du SMS au-delà du seul monde mobile.

En ce qui concerne les moyens de régulation ex post, l'Autorité rappelle qu'elle a effectivement été amenée à se prononcer le 8 novembre 2005 sur deux règlements de différend portant sur les conditions tarifaires propres à la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles (27). A cette occasion, l'Autorité a pu préciser que les deux mécanismes étaient autonomes et ne s'excluaient nullement. Les fondements juridiques des deux procédures étant distincts, l'objet du règlement de litige est différent de celui de l'analyse des marchés et leurs effets ne sont pas identiques.

Au demeurant, le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles ne constituant pas un marché pertinent à la date de la décision et cette prestation n'étant soumise à aucune obligation tarifaire ex ante, l'Autorité a estimé qu'au cas d'espèce, sur la seule base de l'équité et compte tenu des moyens développés par les parties, elle ne pouvait pas accéder aux demandes de la société requérante, Bouygues Telecom. En particulier, l'Autorité n'a pas imposé dans ce cadre le niveau de 2,5 centimes d'euro préconisé par Bouygues Telecom. A cette occasion, elle a d'ailleurs pu préciser que les décisions prises dans le cadre de l'article L. 36-8 du CPCE étaient sans préjudice des obligations réglementaires qui pouvaient, le cas échéant, être imposées à l'issue du présent processus d'analyse des marchés. L'Autorité relève par ailleurs que ces décisions n'ont fait l'objet d'aucun recours par les parties.

Enfin, il peut être noté que la Commission européenne dans son projet de nouvelle recommandation publié le 29 juin dernier (Commission staff working document, SEC[2006]837), propose la définition d'un marché pertinent de la TA voix et SMS sur réseau mobile.

(25) Recommandation de la Commission concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante. (26) Cf. notamment décision de la Commission du 2 décembre 2005 concernant la création par le régulateur hollandais d'un nouveau marché de gros relatif à la téléphonie fixe (SG-greffe [2005] D/206585) ou la création par ce même régulateur d'un marché de détail de la radiodiffusion (cas NL/2005/0247). (27) Cf. décisions n°s 2005-0929 et 2005-0930. La section F.4 de l'annexe F présente un bref résumé de ces deux décisions.

1.8.2.2. Sur la qualification juridique des acteurs et des prestations de TA SMS

L'Autorité réfute l'analyse développée par Orange France qui conteste aux agrégateurs de SMS la qualité d'exploitants de réseau ouvert au public. Pour justifier sa position, l'Autorité ne peut que renvoyer au paragraphe 1.6 de la présente décision, dans lequel elle développe toutes les étapes de son raisonnement.

En réponse aux différentes remarques exprimées par les agrégateurs de SMS, l'Autorité précise qu'un agrégateur de SMS ne peut prétendre aux droits reconnus aux exploitants de réseau ouvert au public s'il ne s'est pas déclaré auprès des services compétents de l'ARCEP et s'il n'assume pas une activité qui correspond à l'exploitation de réseaux de communications électroniques ouverts au public, tels que définis à l'article L. 32 (3°) du CPCE. En outre, ce statut, s'il confère des droits, implique également un certain nombre de devoirs, comme par exemple une contribution au service universel pour les sociétés dont le chiffre d'affaires pertinent est supérieur à 5 millions d'euros.

Etant des exploitants de réseau ouvert au public, ces acteurs sont donc éligibles à l'interconnexion SMS. En revanche, il appartient aux acteurs du secteur d'en négocier les modalités techniques de mise en oeuvre et l'Autorité ne souhaite pas définir a priori de critères d'éligibilité qui iraient au-delà de la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public, ni définir les modalités pratiques d'interconnexion.

1.8.2.3. Sur le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité

S'agissant des commentaires des acteurs relatifs au champ géographique couvert par la présente décision, l'Autorité indique que l'éventuelle analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles en outre-mer qui pourra être menée sera cohérente avec celle effectuée pour la métropole et objet de cette décision, tout en veillant à prendre en compte les spécificités des marchés analysés.

1.9. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence

sur la partie introductive

1.9.1. Avis du conseil

1.9.1.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros

de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles

L'Autorité note tout d'abord que « le Conseil de la concurrence est favorable à une régulation ex ante, compte tenu de la structure particulière du marché » (28) et « est d'avis qu'il est nécessaire d'inscrire le marché de gros de la terminaison SMS sur la liste des marchés pouvant faire l'objet d'une régulation » (29).

En effet, dans son avis no 06-A-05 du 10 mars 2006, le conseil rappelle en préambule (§ 4) que « (...) la directive Cadre no 2002/21/CE du 7 mars 2002 prévoit expressément la possibilité pour une autorité réglementaire nationale de définir d'autres marchés que ceux identifiés par la Commission, sous réserve que la régulation envisagée apparaisse comme nécessaire et ne fasse pas obstacle à l'harmonisation des cadres réglementaires des Etats membres ».

(28) Cf. communiqué de presse du 13 mars 2006 portant sur le « Marché de gros des SMS sur les réseaux mobiles », http://www.conseil-concurrence.fr. (29) Ibidem.

1.9.1.2. Sur la qualification juridique des acteurs et des prestations de TA SMS

A l'instar de l'Autorité, le Conseil de la concurrence a confirmé (§ 15) que l'interrogation directe du HLR dans le cas de l'envoi d'un SMS off net constituait bien « une prestation d'interconnexion directe entre opérateurs » et que cette prestation était « en principe, ouverte à tout opérateur au sens de l'article L. 32-15 du CPCE ». Le Conseil souligne par ailleurs que d'autres formes d'interconnexion sont possibles en indiquant qu'« il peut également être envisagé que de tels opérateurs s'interconnectent directement sans interrogation préalable du HLR en livrant directement le message au SMSC (Short Message Service Center) de l'opérateur de l'appelé ».

1.9.1.3. Sur le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité

Concernant le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité, le Conseil de la concurrence s'est interrogé (§ 18) « sur les raisons pour lesquelles ont été exclus les départements d'outre-mer (DOM). En effet, si, dans les DOM, les opérateurs mobiles sont différents, si les licences ne sont pas les mêmes, l'identification des obstacles à la concurrence et des besoins de régulation apparaît tout autant nécessaire. (...) Si l'on souhaite que le retard des DOM par rapport à la métropole dans le secteur des télécommunications se réduise, il convient de ne pas faire de différence en ce qui concerne les obstacles concurrentiels qui subsistent dans les premiers. Il serait donc souhaitable d'étendre la présente analyse de marché aux terminaisons SMS sur les réseaux mobiles des DOM même si les remèdes envisagés peuvent être sensiblement différents eu égard aux particularités de ces départements ».

1.9.2. Commentaires de l'Autorité

L'Autorité n'a pas de commentaire particulier à formuler sur les points soulevés aux paragraphes 1.9.1.1 et 1.9.1.2.

S'agissant du champ géographique couvert par la présente décision, l'Autorité tient à souligner, comme elle l'a d'ailleurs indiqué au Conseil de la concurrence (§ 18), qu'elle est tout à fait disposée à étendre la présente analyse aux départements d'outre-mer, si celle-ci conduit effectivement à retenir la nécessité de réguler les marchés en cause en métropole. Etant donné à la fois l'acuité des problèmes concurrentiels soulevés par certains acteurs en métropole et le caractère nouveau du marché considéré, l'Autorité a préféré, dans un premier temps, se concentrer sur la métropole, avant d'examiner de manière plus approfondie la situation particulière des départements d'outre-mer.

L'Autorité confirme qu'elle entend surveiller l'évolution des prestations de TA SMS dans les départements d'outre-mer et qu'elle n'exclut pas de lancer une nouvelle analyse sur ce sujet, dès lors que la présente décision serait approuvée.

1.10. Commentaires des autorités réglementaires nationales

et de la Commission européenne

Aucune autorité réglementaire nationale n'a transmis d'observation à l'Autorité.

La Commission européenne n'a pas transmis d'observation à l'Autorité sur cette partie de l'analyse.

Chapitre 2

Définition des marchés

2.1. Introduction

La délimitation des marchés a pour but de définir le contour, en termes de services et en termes géographiques, des marchés susceptibles d'être régulés ex ante. Conformément aux lignes directrices de la Commission européenne précitées, dont l'Autorité doit tenir le plus grand compte en vertu de l'article D. 301 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), cet exercice est effectué dans le respect des principes issus du droit de la concurrence.

2.1.1. Délimitation des marchés en termes de produits et services

La délimitation des marchés du point de vue des services repose sur l'analyse de :

- la substituabilité du côté de la demande : deux produits appartiennent à un même marché s'ils sont suffisamment interchangeables pour leurs utilisateurs, du point de vue de l'usage qui est fait des produits et services, de leurs caractéristiques, de leur tarification, de leurs conditions de distribution, des coûts de « migration » d'un produit vers l'autre, etc. Il ressort de la jurisprudence qu'indépendamment des réglementations publiques, trois facteurs sont généralement retenus pour différencier des marchés concernant des produits présentant des caractéristiques techniques identiques ou similaires : les qualités particulières du produit, ses conditions d'utilisation et son mode de commercialisation ;

- la substituabilité du côté de l'offre : il y a substituabilité du côté de l'offre lorsqu'un opérateur qui n'est pas actuellement présent sur un marché donné est susceptible d'y entrer rapidement et sans s'exposer à des frais trop importants en réponse à une augmentation du prix des produits qui y sont vendus. Si l'on constate que le passage des entreprises d'un marché à l'autre est aisé et ne se heurte qu'à de faibles barrières à l'entrée (peu de différences suscitant des adaptations techniques de production et d'outillages, caractère raisonnable des délais et investissements afférents à la modification des installations de production), la faculté des offreurs présents sur l'un ou l'autre de ces marchés à s'abstraire de la concurrence serait inexistante et il conviendrait de traiter ces marchés comme un marché unique ;

- un troisième critère pouvant être analysé est lié à l'existence de contraintes concurrentielles et notamment de prix communes, au-delà des deux premiers critères. Sur les marchés analysés certains produits mutuellement non substituables, notamment du fait des usages, ne sont vendus ou consommés que de manière liée : cela peut être par exemple le cas d'une gamme de services offerts dans des bouquets. Il pourrait alors être pertinent d'inclure les services dans le même marché.

Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, l'analyse peut impliquer la mise en oeuvre de la méthode dite du « test du monopoleur hypothétique », ainsi que le suggèrent les lignes directrices de la Commission. Du côté de la demande, ce test consiste à étudier les effets qu'aurait sur les consommateurs une augmentation légère mais sensible et durable des prix d'un service (10 à 15 % par exemple), de manière à déterminer par exemple s'il existe des services considérés par les demandeurs comme substituables aux services à examiner. Ainsi que le mentionnent les lignes directrices, l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel ; sa mise en oeuvre n'implique donc pas d'étude économétrique systématique poussée.

2.1.2. Délimitation des marchés en termes géographiques

Il est rappelé au point 56 des lignes directrices susvisées que, « selon une jurisprudence constante, le marché géographique pertinent peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes ».

Deux principaux critères permettent, selon les lignes directrices de la commission (§ 59), de procéder à la délimitation géographique des marchés de communications électroniques : d'une part, le territoire effectivement couvert par les réseaux, d'autre part, l'existence d'instruments de nature juridique conduisant en pratique à distinguer telle ou telle zone géographique ou, au contraire, à considérer que le marché est de dimension nationale.

2.2. Présentation du marché de détail

L'Autorité évoque ici le marché de détail en tant que marché associé au marché de gros. En revanche, cet examen n'entraîne aucune conséquence en termes de délimitation de marché pertinent, et plus généralement en termes de qualification juridique.

En France, le SMS (Short Message Service) a connu un très fort développement depuis la signature des accords d'interopérabilité intervenue en décembre 1999. En effet, près de 13 milliards de SMS ont été envoyés sur les réseaux mobiles métropolitains en 2005 (contre 1,5 milliard en 2000), soit une multiplication par huit et demi en six ans, dégageant un chiffre d'affaires de plus d'un milliard d'euros (contre 151 millions d'euros en 2000) (30). L'appétence des consommateurs pour le SMS, loin de se tarir, semble au contraire redoubler avec l'arrivée de nouveaux services à valeur ajoutée (SMS +, MMS, etc.).

En fonction des différents usages dont il est le support, le SMS peut être rattaché à plusieurs activités de détail distinctes :

- les données interpersonnelles mobiles ;

- les services en ligne qui incluent notamment les services payants en ligne (contenus) et ceux de la distribution en ligne (marketing direct).

Dans le premier cas, le SMS est le plus souvent vecteur d'une conversation entre deux personnes physiques. Cependant, dans le cas des SMS à usage professionnel, il peut aussi s'agir d'une conversation entre un homme et une machine (par exemple entre un releveur de compteur d'eau et la base de données), voire entre deux machines (par exemple pour la mise à jour d'un panneau d'affichage). Cette activité représente plus de 85 % des envois de SMS en volume et permet une communication discrète et asynchrone entre deux ou plusieurs personnes dont l'une au moins se trouve en situation de mobilité.

Dans le second cas, les services en ligne depuis les mobiles représentent moins de 15 % des envois de SMS en volume et regroupent les services relevant de la distribution de services ou de contenus en ligne via un support de communication électronique :

- pour les services payants en ligne (contenus), le SMS est le vecteur d'un échange entre un éditeur de services et un client. Généralement, l'utilisateur accède à un contenu payant, surtaxé ou non, via son terminal. Ce marché (moins de 5 % en volume) implique un grand nombre d'acteurs qui vont de l'éditeur de services à l'utilisateur final en passant par de nombreux intermédiaires (opérateurs, agrégateurs, FAI, etc.) ;

- pour le marketing direct (5 à 10 % en volume), le SMS est le vecteur d'un message publicitaire envoyé par un annonceur (opérateurs, agrégateurs, éditeurs, etc.) à une cible commerciale ayant donné son consentement (base opt-in).

Cette partie, à la fois descriptive et prospective, a pour but de mieux appréhender ces trois activités de détail.

(30) Source : ARCEP, Observatoire des marchés.

2.2.1. Les communications interpersonnelles mobiles non vocales

L'essor des communications interpersonnelles initialement porté par la voix a été soutenu au cours des cinq dernières années par le développement des services de données. On peut identifier au niveau du détail un premier segment relatif aux communications de données interpersonnelles incluant notamment le SMS, le MMS et l'internet mobile (e-mail, Instant Messaging, etc.). Ces différents médias, bien qu'appartenant à des réseaux distincts, ont en commun d'introduire une communication écrite et asynchrone entre plusieurs utilisateurs en situation de mobilité et illustrent le phénomène de convergence des réseaux.

2.2.1.1. Le développement du SMS interpersonnel

2.2.1.1.1. Un succès immédiat depuis la signature des accords d'interopérabilité

intervenue en décembre 1999 pour la métropole et en 2003 pour l'outre-mer

Entre le 1er janvier 2000 et le 31 décembre 2005, le nombre de SMS envoyés annuellement à été multiplié par 8,6, passant de 1,47 milliard à 12,71 milliards.

Cette croissance s'explique à la fois par la croissance du nombre de clients mobiles (effets de parc) et par le développement des usages spécifiques liés au SMS. En effet, le parc d'utilisateurs a, sur la période considérée, plus que doublé, passant de 22 635 600 au début de l'année 2000 à 48 099 156 à la fin de l'année 2005 (31).

Parallèlement, le nombre de SMS mensuel moyen par abonné sur le marché français a été multiplié par plus de 3, passant de 7 à 23 entre 2001 et 2005. A titre de comparaison, il convient de signaler que le trafic voix, mesuré par le volume mensuel moyen par client, est passé sur la même période de 113 minutes (1 heure et 53 minutes) à 154 minutes (2 heures 34 minutes), soit une progression de 36 % en cinq ans.

Le graphique suivant présente l'évolution comparée des trafics SMS et Voix en volume corrigé des effets de parc (32) entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2005. Il ressort ainsi qu'au cours des cinq dernières années, les usages liés au SMS se sont développés deux fois et demie plus vite que ceux liés à la voix.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

(31) Source : ARCEP, Observatoire des marchés.

(32) Les trafics moyens SMS et Voix par client actif par mois sont calculés en divisant le volume total de trafic SMS et Voix par le parc actif. Cette manière de procéder permet d'isoler la partie concernant le développement des usages de la partie du trafic due à l'accroissement du nombre de clients (effets de parc).

2.2.1.1.2. Plus qu'un simple medium, le SMS est devenu

en quelques années un véritable phénomène de société

Toutefois, on ne peut pas comprendre l'essor du SMS sans en évoquer les dimensions sociologiques et culturelles.

En effet, comme l'ont souligné l'ensemble des acteurs dans leur réponse au questionnaire de l'ARCEP portant sur les services de communications mobiles SMS, le SMS est devenu pour une certaine catégorie de population, notamment les moins de 25 ans, un nouveau medium à la fois pratique et discret, mais aussi une nouvelle façon de communiquer.

Selon le CREDOC, 64 % des individus équipés d'un téléphone mobile envoient des SMS. Plus précisément « 97 % des 12-24 ans envoient régulièrement des SMS », contre seulement 20 % des sexagénaires (33). Même si cette pratique se diffuse petit à petit à l'ensemble de la population française, la communication par SMS demeure l'apanage de la jeunesse. Comme le montre le tableau suivant, les moins de 25 ans équipés d'un téléphone portable envoient environ 24 SMS par semaine, contre 3 seulement pour les 60 ans et plus.

(33) Cf. La Diffusion des technologies de l'information dans la société française, Enquête « Conditions de vie et aspirations des Français », CREDOC, octobre 2005, p. 29.

Nombre de SMS envoyés par semaine

Ainsi, le SMS est devenu en quelques années un véritable phénomène de société, générateur de nouvelles normes sociales, parfois source de conflits intergénérationnels.

2.2.1.1.3. Le SMS interpersonnel : un medium arrivé à maturité

Si le service pouvait encore être considéré comme émergent cinq ou six ans auparavant, il n'en va plus de même aujourd'hui.

En effet, le SMS est, après la voix, le service mobile le plus ancien. Le premier SMS a été émis en 1992 par l'opérateur Vodafone, tandis que la signature des accords d'interopérabilité, événement qui a véritablement permis au service de décoller en métropole, est intervenue dès le mois de décembre 1999.

Par ailleurs, la croissance du SMS interpersonnel, de l'ordre de 150 % entre 2000 et 2001 (cf. tableau et graphique suivants), s'est fortement ralentie les années suivantes pour se stabiliser en 2004 autour de 25 % (27,2 % en volume, 20,4 % en valeur).

Croissance de la messagerie interpersonnelle sur la période 2000-2004

Malgré l'attrait exercé par les nouveaux services à valeur ajoutée tels que le MMS (Multimédia Message Service), il est intéressant de noter que le SMS continue de croître et de se diffuser à l'ensemble de la population française.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

2.2.1.2. Le décollage récent des nouveaux services de messagerie mobile

Le succès du SMS a soutenu ces dernières années l'essor de nouveaux services de messagerie, notamment ceux du MMS (Multimédia Message Service) et de l'Internet mobile qui permettent l'envoi de messages instantanés ou de contenus multimédia (textes, sons, photos, vidéos, etc.). Techniquement, l'envoi de MMS se fait uniquement sur les réseaux GPRS, EDGE et UMTS, tandis que les services liés à l'Internet mobile (e-mail, Instant Messaging, etc.) peuvent également être accessibles via le protocole Wap.

Un accord d'interopérabilité MMS entre les opérateurs mobiles métropolitains a été conclu en juin 2003. Ces nouveaux services permettent une communication plus élaborée, par exemple en offrant la possibilité d'envoyer une image prise par un téléphone disposant d'un appareil photo intégré. A court terme, ces nouveaux services de messagerie demeurent toutefois limités.

Si 8 % des possesseurs de téléphone mobile avaient déjà envoyé un MMS en 2003, leur proportion s'élève à 11 % en 2004 (34). La progression n'est pas spectaculaire, mais elle témoigne d'un certain dynamisme. Le développement des ventes de téléphone portable avec appareil photo numérique intégré contribue pour beaucoup à la croissance des MMS. Au 31 décembre 2005, le parc multimédia mobile (35) s'élevait ainsi à 14,2 millions, soit près de 30 % du parc total de clients.

(34) Cf. La Diffusion des technologies de l'information dans la société française, Enquête « Conditions de vie et aspirations des Français », CREDOC, décembre 2004, p. 32. (35) C'est-à-dire l'ensemble des clients (abonnés ou prépayés) qui ont utilisé au moins une fois sur le dernier mois un service multimédia (Wap, i-mode, MMS, e-mail). L'envoi d'un SMS notamment ne rentre pas dans le périmètre de cette définition. Concernant l'e-mail et le MMS, ne sont considérés comme utilisateurs actifs que les clients ayant envoyé au moins un mail ou un MMS sur le dernier mois.

Comparaison du parc multimédia mobile et du parc total de la téléphonie mobile

Parmi les services intégrés aux terminaux multimédia, on peut également citer la possibilité de consulter Internet ou sa messagerie électronique. D'après l'étude précitée du CREDOC, une part croissante des possesseurs de téléphone mobile utilisent leur terminal pour naviguer sur Internet. La proportion est cependant assez faible, mais elle progresse régulièrement d'année en année : 10 % en 2005, contre 5 % deux ans plus tôt. Dans le même temps, la proportion de ceux qui consultent leurs e-mails depuis sur leur terminal mobile est passé de 4 à 7 %. Dans l'ensemble, on ne peut cependant pas dire que les Français se précipitent sur ce moyen pour accéder à Internet. Certes, en valeur absolue, le nombre des « Mobinautes » est loin d'être négligeable - il s'élèverait à plus de deux millions de personnes en France -, mais l'augmentation annuelle du nombre d'utilisateurs demeure limitée.

2.2.2. Les services en ligne depuis les mobiles

La seconde activité de détail à laquelle peut être rattaché le SMS concerne les services en ligne, qui regroupent les services relevant de la distribution de services ou de contenus en ligne via un support de communication électronique, tous médias confondus (minitel, wap, i-mode, internet, etc.).

Cette activité nécessite une connexion préalable donc un terminal compatible et met en relation l'utilisateur final avec un éditeur de services. Généralement, l'utilisateur accède à un contenu payant - surtaxé ou non - via son terminal. Elle implique un plus grand nombre d'acteurs qui vont de l'éditeur de services à l'utilisateur final en passant par de nombreux intermédiaires (opérateurs, agrégateurs, FAI, etc.).

D'après l'ACSEL (Association pour le commerce et les services en ligne), ces services représentent, tous médias confondus, un chiffre d'affaires d'environ 1,65 milliard d'euros en 2004 - dont environ 200 millions d'euros pour les mobiles en 2004 -, encore en croissance et qui devrait atteindre de 2,5 à 5 milliards d'euros à l'horizon 2006-2007 (36). L'envoi de SMS de contenus (dont le SMS + n'est qu'une offre parmi d'autres) représente environ 5 % des envois de SMS en volume, soit 500 millions de SMS.

Cette activité peut être scindée en deux : le segment des services payants en ligne qui s'adresse principalement aux consommateurs et le segment de la distribution en ligne (marketing direct) qui concerne surtout les éditeurs de services.

(36) Cf. Services en ligne : Modèles économiques et systèmes de paiement, Livre blanc de l'ACSEL, février 2004.

2.2.2.1. Prestations rendues au client final : les services payants en ligne

2.2.2.1.1. Description

Les services payants en ligne s'adressant aux clients résidentiels et non résidentiels mettent en relation le consommateur d'un service (service bancaire, hotline, etc.) ou d'un contenu (informations, météo, etc.) avec l'éditeur de ce service/contenu.

Ces éditeurs peuvent être très variés (médias, banques, etc.). D'après l'ACSEL, à peine plus d'une centaine d'entre eux créent et exploitent ce type de services qui représentent 80 % du marché en valeur.

Pour proposer leurs contenus en ligne, les éditeurs disposent de différents médias et de différents modes de distribution (cf. figure 13 ci-dessous) :

- soit ils utilisent la vente directe (modèle qui s'est beaucoup développé avec Internet) ;

- soit ils choisissent la distribution indirecte en passant par un kiosque ou un portail. Ces deux derniers moyens se sont particulièrement développés avec l'univers de la téléphonie mobile.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Figure 13 : Portail pour démarrer les usages - Kiosque pour élargir l'audience (37)

(37) Ibidem.

2.2.2.1.2. Description des offres kiosques des opérateurs

L'offre SMS +

La première offre de kiosque proposée par les trois opérateurs mobiles métropolitains est l'offre SMS +. Depuis 2002, elle permet aux éditeurs d'exploiter leurs propres services SMS, indépendamment des portails de services des opérateurs. Les relations entre les éditeurs et les opérateurs sont régies par l'association SMS + qui regroupe notamment Bouygues Telecom, Orange France et SFR. Au 1er juillet 2004, 300 services SMS + étaient activés auprès de ces trois opérateurs.

Les deux grands principes de SMS + sont, d'une part, un numéro court à 5 chiffres commun à Bouygues Telecom, Orange France et SFR, et, d'autre part, une tarification unique pour le client quel que soit son opérateur, organisée selon huit paliers tarifaires (cf. tableau suivant). Le client paye à son opérateur le prix d'un SMS pour le transport du SMS-MO, plus une surtaxe correspondant au prix du service dont le revenu est partagé entre l'éditeur de services et l'opérateur mobile.

Paliers tarifaires SMS +

Les services SMS + sont répartis en quatre thématiques principales :

- services de chat : environ 40 % des services ;

- services de divertissement : environ 25 % des services (jeux, concours, votes, etc.) ;

- services de personnalisation du mobile : environ un tiers des services (logos, sonneries, fonds d'écran, etc.) ;

- services pratiques : moins de 5 % des services (météo, bourse, actualités, relevés bancaires, etc.).

Les autres offres de kiosques (Gallery, VOX +, MMS +)

Gallery est un kiosque commun aux trois opérateurs de services mobiles surtaxés, regroupant des marques, accessibles par leur code ou à travers un index thématique et alphabétique.

Le client accède aux services proposés (information, météo, téléchargement de contenus, etc.) en payant une communication WAP ou HTML. Le paiement se fait à l'acte, à la journée ou au mois. L'achat figure sur la facture de l'opérateur mobile si le client possède un abonnement, ou bien est directement prélevé si le client utilise une carte prépayée.

VOX + et MMS + constituent des offres de kiosques en phase de pré-lancement ou d'étude. A la fois pour les clients et les éditeurs, ces nouveaux kiosques doivent permettre le développement des services de contenu mobiles :

- VOX + proposera des services vocaux avec un numéro court SMS + aux clients des opérateurs mobiles concernés. Ce service est en phase de prélancement ;

- le développement du kiosque MMS + est quant à lui en cours d'étude. Son principe est similaire à l'offre SMS +.

2.2.2.2. Prestations rendues aux éditeurs : le marché de la distribution en ligne ou marketing direct

La seconde activité de détail identifiée dans le cadre des services payants est la distribution en ligne s'adressant aux éditeurs. Elle met en relation un éditeur de services avec un opérateur « distribuant » ces services auprès de sa clientèle (marketing direct).

En effet, dans le cadre de la distribution indirecte, les opérateurs de téléphonie mobile sont un canal de distribution de contenu et proposent différents services :

- distribution auprès des clients finaux du contenu proposé par les éditeurs de services. Il peut, par exemple, s'agir de services réguliers pour lesquels le client a souscrit un abonnement auprès d'un éditeur (systèmes d'alerte bancaires, actualités sportives, bulletins météo, horoscopes, etc.), mais ces services peuvent également répondre à un besoin ponctuel. En général, le client, qui a donné son consentement pour être sollicité sur un sujet précis, reçoit un SMS de la part d'un éditeur lui proposant un service en rapport avec ses intérêts (places de concert, téléchargement d'une mélodie particulière, chat avec d'autres personnes, etc.). D'après les éditeurs, les taux de réponse à de telles campagnes varient entre 0 et 40 % si la campagne est bien ciblée ;

- facturation. Les opérateurs ou les agrégateurs de SMS assurent non seulement la facturation du transport, mais peuvent également se charger de celle du contenu. L'argent, ainsi prélevé pour le compte de l'éditeur, est reversé (moyennant une commission) par l'opérateur hôte à ce dernier. Dans ce cas, les opérateurs adaptent ou développent leur système interne de facturation, afin que ces petits montants puissent apparaître sur la facture de téléphone de leurs propres clients (38) ;

- campagnes publicitaires. Le SMS et le MMS sont de plus en plus utilisés par les grandes entreprises comme un vecteur de promotion de leur enseigne ou de leurs marques (39). Etant donné les retombées médiatiques généralement positives en terme d'image, certaines entreprises appartenant à des secteurs aussi différents que la grande distribution, l'automobile ou la banque, n'hésitent pas à consacrer des budgets de communication pour lancer de nouveaux produits auprès d'une clientèle majoritairement technophile. A la différence de la distribution de contenus en ligne qui crée un besoin immédiat chez le client final, ces campagnes publicitaires n'appellent pas nécessairement de réponse ;

- au-delà de l'offre SMS +, les canaux de distribution proposés par les opérateurs mobiles se diversifient et se multiplient. Ces derniers développent à la fois des kiosques communs (SMS +, MMS +, Gallery, etc.), mais aussi des portails qui leur sont propres (i-mode, 6e Sens, Orange World, Vodafone Live). L'éditeur désirant être présent sur ces différents canaux doit généralement payer des frais de référencement.

La relation sur ce segment d'activité entre le client final et l'éditeur aboutit dans la majorité des cas à la signature d'un contrat entre les éditeurs de services, d'une part, et les opérateurs mobiles et les agrégateurs, d'autre part.

(38) Dans le cadre des achats en ligne sur Internet, il convient par ailleurs de noter que le SMS sert de plus en plus de support au m-commerce, voire au e-commerce. En effet, le client ayant réservé un billet de train ou d'avion sur Internet peut recevoir un SMS de notification de la part de son voyagiste récapitulant non seulement le montant de ses achats, mais également toutes les informations utiles relatives à son voyage (numéro de dossier, heures et lieux de départ/arrivée, etc.). (39) La première campagne par MMS « Parrainez votre conjoint à la BNP » a ainsi été lancée en février 2005 à l'occasion de la Saint-Valentin. Les entreprises qui recourent le plus souvent à ce type d'animation commerciale sont les opérateurs mobiles eux-mêmes à destination de leur propre base d'abonnés.

2.2.3. Récapitulatif des usages du SMS selon l'origine des appels

En 2004, près de 11 milliards de SMS ont été envoyés au départ d'un terminal mobile. A titre de comparaison, le trafic fixe vers mobile représente un volume global de 6,5 millions de SMS. Le trafic d'origine mobile représente plus de 99 % de l'ensemble des SMS émis depuis un fixe ou un mobile.

Les SMS interpersonnels représentent plus de 85 % des envois de SMS. Les offres SMS + et Vote + (systèmes de vote par SMS) représentent quant à elles moins de 5 % des envois de SMS en volume.

Usages des SMS

2.3. Analyse de la substituabilité sur le marché de gros

2.3.1. Les différents modes de substitution

2.3.1.1. Point de départ de l'analyse

La présente décision analyse le marché de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux téléphoniques publics mobiles français, à destination des clients de ces derniers.

La délimitation du marché pertinent correspondant part du marché le plus petit possible, à savoir la terminaison d'appel SMS sur le réseau mobile de l'opérateur B, depuis le réseau mobile d'un opérateur A. Il est ensuite nécessaire d'examiner la substituabilité du côté de la demande et du côté de l'offre afin de déterminer quel est l'ensemble des produits substituables.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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2.3.1.2. Deux niveaux de substituabilité par la demande

Sur un marché de gros, il peut exister deux niveaux de substituabilité du service considéré :

- une substitution par un autre service de gros : il s'agit d'examiner l'ensemble des services de gros qui s'offrent à un opérateur pour fournir un même service de détail et d'étudier la substituabilité des services entre eux ;

- une substitution sur le marché de détail du service auquel est associé le produit de gros considéré. Le comportement du client final sur le marché de détail peut avoir des implications indirectes sur le marché de gros analysé, que ce soit sur sa définition ou son fonctionnement.

L'étude commence par l'analyse de la substituabilité sur le marché de gros, puisque, à une augmentation substantielle et non transitoire du tarif de terminaison d'appel SMS, c'est d'abord sur le marché de gros que peut s'opérer une substitution.

2.3.2. Analyse de la substituabilité du côté de la demande sur le marché de gros

En cas d'une augmentation sensible et durable de la charge de terminaison d'appel SMS, un opérateur tiers devant terminer un SMS à destination d'un abonné de l'opérateur mobile considéré, pourrait utiliser différents produits de gros :

- l'offre d'interconnexion SMS de l'opérateur mobile de destination adressée aux exploitants de réseau ouvert au public non mobile ;

- les offres d'interconnexion SMS d'un autre opérateur mobile ;

- les offres de SMS Push de l'opérateur mobile de destination ;

- les offres de SMS Push d'un agrégateur achetant des SMS Push sur le marché de gros à l'opérateur mobile considéré et les revendant sur ce même marché de gros ;

- le reroutage par l'international ;

- des offres d'interconnexion de l'opérateur mobile utilisant d'autres réseaux que le réseau GSM lorsque de telles offres existent.

La délimitation du marché de gros passe par l'analyse de la substituabilité de ces différents produits, en supposant que le marché contient au minimum l'offre d'interconnexion.

2.3.2.1. Substituabilité entre les différentes offres d'interconnexion SMS

offertes par un même opérateur mobile de destination

En l'état actuel des architectures des réseaux, notamment mobiles, il n'existe pas aujourd'hui d'offre d'interconnexion SMS que les opérateurs mobiles mettraient en place à destination des exploitants de réseau ouvert au public non mobile (opérateurs fixes, agrégateurs de SMS, etc.). Dans ce contexte, pour acheminer un SMS sur le réseau mobile de l'opérateur de destination, ces acteurs recourent aux offres de SMS Push de ce même opérateur. Contrairement aux « contrats d'interfonctionnement point à point pour l'envoi et la réception de messages courts » qui précisent les règles d'interconnexion entre deux exploitants de réseau mobile, ces contrats de SMS Push apparaissent sous la forme de contrats commerciaux proposés par des exploitants de réseau mobile à des tiers, indépendamment de leur statut juridique au regard du CPCE. Ainsi, un même contrat de SMS Push peut aussi bien être proposé à un exploitant de réseau non mobile qu'à un client final (éditeur de services notamment).

Or, dans une vision prospective dans laquelle le SMS continue à se développer, notamment en dehors du monde mobile, il apparaît qu'à court et moyen terme, les exploitants de réseau ouvert au public non mobile, comme les agrégateurs de SMS (cf. section 1.6), ont vocation à acheter des SMS-MT dans des conditions d'interconnexion. Sans préjuger des modalités techniques et tarifaires de ces futures offres d'interconnexion SMS qu'Orange France, SFR et Bouygues Telecom mettront en place à destination d'exploitants de réseau tiers, il convient toutefois d'en tenir compte dans le cadre de la présente analyse, dans la mesure notamment où de telles offres seront très certainement mises en place avant la fin de la période couverte par la présente décision.

Ainsi, dans une vision prospective dans laquelle un même opérateur mobile propose plusieurs offres d'interconnexion SMS, on peut conclure, du point de vue de la demande sur le marché de gros, à une parfaite substituabilité entre la TA SMS et les autres offres d'interconnexion SMS. Ainsi, l'augmentation sensible et durable du tarif associé à une offre d'interconnexion SMS entraînerait nécessairement le développement de solutions techniques alternatives induisant des effets de substitution entre les différentes offres d'interconnexion SMS.

Par conséquent, la délimitation du marché pertinent doit inclure l'ensemble des offres d'interconnexion SMS, existantes et futures, sur le réseau mobile de l'opérateur B, depuis le réseau d'un opérateur A. L'opérateur A, exploitant un réseau ouvert au public, peut être aussi bien, dans une vision prospective, un opérateur mobile, un opérateur fixe, un FAI ou encore un agrégateur.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Il est désormais nécessaire d'examiner la substituabilité du côté de la demande et du côté de l'offre en partant de ce nouveau point de départ, afin de déterminer quel est l'ensemble des produits substituables.

2.3.2.2. Non-substituabilité des offres d'interconnexion SMS sur un autre réseau mobile

Les offres d'interconnexion SMS sur un autre réseau mobile B' ne peuvent pas être un substitut pour B. En effet, puisqu'il s'agit d'atteindre in fine l'appelé B sur le réseau B, le seul moyen pour l'opérateur B' de fournir à l'opérateur de l'appelé B le produit souhaité, est de lui-même acheter le tarif d'interconnexion SMS sur le réseau de B. L'opérateur A n'a donc aucun intérêt à passer par B', si ce n'est pour du transit.

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En cas d'existence d'un opérateur mobile virtuel B'', il n'y aurait pas non plus de substituabilité, car l'opérateur mobile virtuel B'' devrait, tout comme l'opérateur B', acheter à B une offre d'interconnexion SMS.

2.3.2.3. Substituabilité des offres de SMS Push

Sur un plan technique, les offres d'interconnexion SMS et de SMS Push sont largement équivalentes. Face à une hausse de la charge d'interconnexion SMS de l'opérateur mobile de destination, une solution pour un opérateur tiers désirant acheminer un SMS vers l'appelé B consisterait alors à recourir à une offre de SMS Push (40).

Certes, une certaine catégorie d'acteurs, qui n'ont pas le statut d'exploitant de réseau ouvert au public (banques, fournisseurs de contenus), ne pourraient pas substituer des SMS Push par une offre d'interconnexion SMS puisqu'ils ne disposent pas de droit à l'interconnexion (cf. section 1.6).

Toutefois, les utilisateurs de SMS Push sont le plus souvent des exploitants de réseau ouvert au public (agrégateurs, FAI ou un opérateurs de téléphonie fixe). Or, comme n'importe quel acteur désirant acheminer un SMS vers le client B, l'opérateur A peut recourir à une offre de SMS Push, soit directement proposée par l'opérateur mobile de destination B (« SMS Push opérateur »), soit par le biais d'un agrégateur de SMS (« SMS Push agrégateur »). Si la charge d'interconnexion SMS devient plus chère que les différentes offres de SMS Push proposées sur le marché de gros, l'opérateur de l'appelant choisira l'offre dont le tarif sera le plus avantageux pour lui, compte tenu de ses contraintes et de ses volumes de trafic.

En ce sens, il existe pour l'opérateur de l'appelant une substituabilité entre les offres d'interconnexion SMS et l'ensemble des offres de SMS Push proposées à la fois par l'opérateur mobile de l'appelé et par les agrégateurs de SMS.

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A ce stade de l'analyse, on peut donc dire qu'il existe une certaine substituabilité entre les offres de SMS Push et les offres d'interconnexion SMS. Cette analyse est complétée dans la partie 2.3.4 au moment d'analyser la substituabilité de côté de l'offre.

(40) Si le cas paraît quelque peu théorique, la solution existe bel et bien. Dans les faits, les tarifs des offres de SMS Push semblent plus ou moins liés au montant de la charge de terminaison d'appel SMS (cf. 1.4.3.2). La raison tient sans doute au fait que les opérateurs mobiles veulent prévenir tout arbitrage du type de celui décrit dans cette section. Cependant, rien n'empêche un opérateur mobile de proposer une grille tarifaire qui ne tiendrait pas compte du montant de la charge de terminaison d'appel SMS actuellement pratiquée.

2.3.2.4. Substituabilité des offres d'interconnexion SMS depuis un réseau national

et depuis un réseau international

Si le tarif d'interconnexion SMS depuis un réseau national devient plus cher que le tarif d'interconnexion SMS depuis un réseau international, l'opérateur de l'appelant aura la possibilité de rerouter son trafic par l'international pour bénéficier du tarif le plus avantageux.

Inversement, si le tarif d'interconnexion SMS depuis un réseau international devient plus cher que le tarif d'interconnexion SMS depuis un réseau national, l'opérateur de l'appelant étranger reroutera son trafic par l'intermédiaire d'un opérateur français pour bénéficier du tarif le plus avantageux.

Il y a donc substituabilité entre les offres d'interconnexion SMS depuis un réseau national et les offres d'interconnexion SMS reroutées par l'international.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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2.3.2.5. Substituabilité des offres d'interconnexion SMS utilisant la norme GSM

et de celles utilisant la norme UMTS

Tous les opérateurs disposant aujourd'hui en France d'une licence UMTS possèdent également une licence GSM (cf. section 1.3.1).

Or, aucun d'eux ne dit vouloir établir des tarifs différenciés pour les offres d'interconnexion SMS suivant qu'elles utilisent la norme GSM ou la norme UMTS. Cela s'explique notamment par le fait qu'en fonction du déplacement de l'appelé un SMS peut par exemple être émis en GSM et reçu en UMTS. En outre, le service rendu, à savoir permettre une communication écrite en temps différé, est le même quelle que soit la norme utilisée.

Il y a donc pour l'opérateur de l'appelant une substituabilité complète entre les offres d'interconnexion GSM et UMTS puisque les deux procurent le même service, au même prix et que l'opérateur de l'appelant n'est pas en mesure de savoir s'il utilise une terminaison GSM ou UMTS.

2.3.3. Analyse de la substituabilité du côté de la demande sur les marchés de détail :

comportement de l'appelant face à une hausse du prix des SMS

Il est probable que l'augmentation de la charge d'interconnexion de l'opérateur mobile entraînerait une augmentation du même ordre du prix de détail des SMS (mobile vers mobile tiers, fixe vers mobile et Internet vers mobile). Il est en effet probable que l'opérateur mobile répercute cette augmentation sur son client au détail afin de maintenir son niveau de marge.

Il convient alors d'examiner le comportement de l'appelant si la charge d'interconnexion SMS de l'opérateur mobile considéré, et donc, par répercussion, le prix de détail des SMS, augmentait de manière sensible et durable. Cette section analyse le comportement de l'appelant face à une hausse du prix de détail des SMS à destination des mobiles, quelle que soit leur origine (mobile, fixe ou Internet). Différents types de substitution sur les marchés de détail sont envisageables :

- substitution par un SMS à destination d'un téléphone fixe ou d'Internet ;

- substitution par un appel vocal ;

- substitution par un autre service de messagerie mobile (MMS, e-mail mobile, Instant Messaging, etc.).

2.3.3.1. Non-substituabilité d'un SMS à destination d'un mobile par un SMS

à destination d'un téléphone fixe ou d'Internet

Face à une hausse du prix de détail des SMS (mobile vers mobile, fixe vers mobile et Internet vers mobile), il existe en toute rigueur six possibilités de substitution : envoi d'un SMS mobile vers fixe, mobile vers Internet, fixe vers fixe, fixe vers Internet, Internet vers fixe et Internet vers Internet. Le trafic mobile vers mobile (M2M) captant la quasi-totalité du trafic SMS interpersonnel, seuls les SMS au départ d'un terminal mobile font l'objet d'une analyse poussée.

2.3.3.1.1. Non-substituabilité par un SMS à destination d'un téléphone fixe compatible SMS

A ce jour, envoyer un SMS vers un poste fixe suppose à la fois que l'appelé soit dans un lieu où il dispose d'un téléphone fixe compatible SMS, qu'il soit abonné de France Télécom (les opérateurs fixes alternatifs ne proposant pas de service SMS sur leur réseau), qu'il ait souscrit l'une des options « présentation du nom » ou « présentation du numéro », que l'appelant le sache et qu'il connaisse le numéro de téléphone, non pas à 10, mais à 11 chiffres de son correspondant (41).

Par ailleurs, faute d'accord entre les différentes parties concernées, il convient de noter que la pratique de la vocalisation (lecture du SMS par une voix synthétique) s'est développée, notamment pour tous les SMS en provenance des réseaux de Bouygues Telecom et de SFR aboutissant sur le réseau fixe de l'opérateur historique. Il convient enfin de noter qu'environ 30 % des abonnés fixes, passés chez un opérateur alternatif, ne peuvent ni envoyer ni recevoir de SMS puisqu'à ce jour ce service n'est offert que par France Télécom.

Quand bien même toutes ces contingences seraient résolues à l'horizon de cette analyse, notamment dans une vision prospective où l'offre serait davantage diffusée, il convient de remarquer que l'intérêt d'un SMS consiste précisément à pouvoir communiquer en dehors de lieux où le client dispose déjà d'une ligne fixe. En effet, l'envoi d'un SMS à destination d'un poste fixe impose au destinataire du message une certaine sédentarité. Or, la mobilité est une partie intégrante du service SMS. En outre, de plus en plus de personnes ne possèdent plus de lignes fixes (18 % en 2005, contre 10 % en 2000) (42) et cette tendance ne semble pas devoir s'inverser au cours de la période considérée. Enfin, on peut noter que le recours à la vocalisation, qui touche plus de 53 % des SMS à destination d'un téléphone fixe, change la nature même du service qui consiste avant tout à envoyer un message écrit. Ce point est discuté plus longuement dans la section 2.3.3.2.3.

(41) Dans le système développé par France Télécom, pour envoyer un SMS vers un poste fixe, l'émetteur complète en effet les 10 chiffres du numéro de la ligne téléphonique par un élément de personnalisation, le 11e chiffre qui désigne la personne destinataire du message. (42) Cf. La Diffusion des technologies de l'information dans la société française, Enquête « Conditions de vie et aspirations des Français », CREDOC, octobre 2005, p. 8.

2.3.3.1.2. Non-substituabilité par un SMS à destination d'une boîte de messagerie Internet

De la même manière, envoyer un SMS vers une boîte de messagerie Internet suppose que l'appelé soit dans un lieu où il dispose d'une connexion Internet, qu'il possède une adresse de messagerie virtuelle, que l'appelant le sache et qu'il connaisse l'identifiant correspondant à cette boîte de messagerie. Outre le fait qu'un nombre non négligeable de personnes n'utilisent jamais Internet, soit parce qu'ils n'y ont pas accès, soit parce qu'ils ne savent pas, l'envoi d'un SMS vers une adresse de messagerie virtuelle n'est possible que si l'appelant se connecte préalablement à Internet à l'aide d'un terminal mobile multimédia qui n'est a priori possédé que par 30 % des abonnés mobiles. L'envoi d'un SMS vers une boîte de messagerie hors connexion Internet est à ce jour impossible.

En conclusion, quelle que soit leur origine (mobile, fixe ou Internet), les SMS à destination des postes fixes et d'Internet ne sont pas substituables aux SMS à destination des mobiles.

2.3.3.2. Non-substituabilité d'un SMS par un appel vocal

La question qui se pose est de savoir si, après une augmentation sensible et durable de la charge d'interconnexion SMS sur un réseau mobile, et donc du prix de détail des SMS sur ce même réseau, l'appelant pourrait être tenté de passer un appel vocal. En effet, plutôt que d'envoyer un SMS, il peut préférer appeler directement son correspondant à partir d'un réseau fixe ou mobile ou lui laisser un message vocal sur un répondeur.

Cette partie a pour objet d'analyser la substituabilité entre le SMS et la voix. L'analyse développée par l'Autorité s'appuie à la fois sur des éléments quantitatifs et qualitatifs. Dans un premier temps, l'Autorité procède à une étude quantitative globale qui met en évidence les différences de comportements entre les utilisateurs de SMS et les simples usagers de la voix. Dans un second temps, l'Autorité développe des arguments qualitatifs, dont certains ont déjà été exposés dans le cadre de son analyse du marché de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles (43), et visant à justifier son analyse.

(43) Cf. Décision no 2004-936 du 9 décembre 2004 portant sur la détermination des marchés pertinents concernant la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles en métropole.

2.3.3.2.1. La non-substituabilité entre le SMS et la voix peut-être mise en évidence

à travers une analyse quantitative

L'analyse en question est développée dans l'annexe D de la présente décision. Seuls les résultats de cette analyse sont exposés ici. Les effets mis en évidence dans cette étude portent sur des comportements macroscopiques.

En comparant les données de trafic voix et SMS, il ressort que le trafic SMS a progressé 3,7 fois plus vite que la voix entre 2000 et 2005, ce qui suggère notamment un comportement propre aux utilisateurs de SMS, par rapport aux usagers de la voix. Parallèlement, il est intéressant de noter que le SMS prend de plus en plus de place dans la structure de revenus des opérateurs mobiles métropolitains. La part du SMS dans le chiffre d'affaires des opérateurs mobiles métropolitains a en effet plus que doublé en l'espace de cinq ans, passant de 3,3 % au premier trimestre 2001 à 8,6 % au quatrième trimestre 2005.

En s'appuyant ensuite sur les données de trafic, l'Autorité observe des effets de saisonnalité à la fois asynchrones et d'ampleur plus marquée pour le SMS que pour la voix. Comme le montrent le graphique (44) et le tableau suivants, la croissance du trafic SMS est marquée par des effets de saisonnalité beaucoup plus prononcés que ceux de la voix. D'une part, les pics relatifs à la croissance du trafic SMS ont une amplitude moyenne de 19,7 % contre seulement 7,4 % pour la voix (M2M) entre 2001 et 2005. D'autre part, les périodes sur lesquelles portent ces effets de saisonnalité sont généralement décalées dans le temps, ce qui indique assez clairement une absence de corrélation entre les trafics SMS et voix sur les réseaux mobiles.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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En calculant les coefficients de corrélation entre les séries de croissance trimestrielle SMS et voix corrigées des effets de parc sur la période 2001-2005, dont la valeur s'élève à 0,131 pour le trafic mobile vers mobile, l'Autorité observe que les deux séries de données sont très imparfaitement corrélées l'une à l'autre, donc que la situation du SMS par rapport à la voix est plus proche de la non-substituabilité que de la substituabilité.

Ainsi, les différentes analyses portant sur les données de volume conduisent l'Autorité à considérer que les usages du SMS interpersonnel diffèrent fondamentalement de ceux de la voix. La forte croissance du trafic SMS et la mise en évidence d'effets de saisonnalité à la fois asynchrones et d'amplitudes plus marquées que ceux de la voix, indiquent clairement que l'envoi de SMS interpersonnels et le recours à la voix sont deux modes de communication distincts qui ne sont que très imparfaitement substituables. Cette analyse peut également être étayée par un certain nombre de considérations qualitatives qui mettent en évidence la spécificité du SMS par rapport à la voix.

(44) Pour isoler dans l'analyse la partie liée aux comportements des consommateurs, il est nécessaire de travailler sur des données de trafic SMS (respectivement voix) corrigées des effets de parc, ce qui a été fait en divisant le nombre de SMS envoyés (respectivement les minutes consommées) par la taille du parc total. Pour de plus amples détails sur la méthodologie utilisée (cf. section D. 2.1).

2.3.3.2.2. Le SMS et la voix correspondent à des services et à des usages différents

Il convient tout d'abord de rappeler qu'un SMS est composé d'au maximum 160 caractères et que sa transmission ne se fait pas en temps réel comme la voix. La durée moyenne des communications à destination d'un réseau mobile est proche de 100 secondes. Les appels de moins de 30 secondes représentent environ 45 % des appels. Bien qu'un appel téléphonique puisse être constitué d'un dialogue ou d'un quasi-monologue de l'appelant, un appel vocal (mobile-mobile ou fixe-mobile) ne peut pas, en général, se substituer à l'envoi d'un SMS. Contrairement à la voix, le SMS instaure en effet une communication discrète en temps différé entre l'émetteur du SMS et son destinataire. En ce sens les SMS et les appels vocaux correspondent à des services et à des usages différents.

En effet, alors que la voix instaure, par définition, une communication en temps réel entre l'appelant et l'appelé, le temps d'attente entre deux messages courts est quant à lui indéterminé et dépend de l'occupation des canaux de signalisation. Ainsi, la communication en temps différé est une caractéristique propre au SMS qui le distingue fondamentalement de la voix. Même dans le cas de très courts dialogues, voire de quasi-monologues (45), la voix diffère du SMS en ce que l'émetteur ne sait pas si le destinataire a effectivement reçu le message (son terminal peut être éteint ou allumé) et, s'il l'a reçu, à quel moment il l'a lu (46). Une substitution peut donc avoir lieu, dans le cas très particulier où l'appelant n'a pas besoin que l'appelé soit immédiatement informé, ni qu'il soit certain qu'il ait bien reçu le message, comme c'est par exemple le cas d'un message laissé sur une boîte de messagerie vocale. Mais, même dans ce cas, il n'est pas certain qu'un appel vocal soit un substitut du SMS comme cela est développé dans la section suivante.

En second lieu, le caractère écrit du SMS en fait le support d'une communication discrète. En effet, il est rare que l'appelé mobile se trouve dans une situation où il puisse s'isoler facilement, ce qui provoque souvent des nuisances sonores à la fois pour les personnes qui se trouvent immédiatement à proximité (47), mais aussi pour l'appelé lui-même qui n'a pas forcément envie que d'autres personnes entendent sa conversation. Contrairement aux appels vocaux où l'appelant et l'appelé, en se parlant, font nécessairement du bruit, le SMS ne dérange personne et offre à ses utilisateurs un moyen extrêmement pratique pour communiquer discrètement.

Enfin, comme il a déjà été mentionné auparavant (cf. section 2.2.1.1.2), le SMS, plus qu'un simple médium, est devenu en quelques années un véritable phénomène de société, parfois source de conflits intergénérationnels. Pour une certaine classe d'âge (les moins de 17 ans), il est à la fois le support d'une identité commune, un signe de reconnaissance et le symbole d'une culture différente de celle des générations précédentes. Les nombreux débats sur l'état de la langue française (grammaire, orthographe, etc.) que suscite ce médium sont un parfait exemple de la manière dont le SMS est perçu. En utilisant des codes qui lui sont propres (smileys, langage phonétique, etc.), le SMS est devenu en quelques années un mode de communication à part entière qui se distingue notamment de la voix.

(45) L'appelant peut ainsi vouloir seulement communiquer une information précise du type « je pars », « j'arriverai en retard », « je suis bien arrivé... ». Le cas d'un message directement laissé sur une boîte de messagerie vocale fait l'objet d'une analyse spécifique dans la section suivante. (46) S'il le souhaite, l'émetteur du SMS a certes la possibilité de recevoir un accusé de réception lui permettant de savoir à quel moment le message a été déposé sur le terminal mobile de l'appelé. Mais, d'une part, cette fonctionnalité n'est pas généralisée à tous les terminaux et nécessite une manipulation supplémentaire (activation d'une fonction spécifique au moment d'envoyer le SMS). D'autre part, si le message a bien été reçu par le destinataire, rien ne dit à quel moment il a été effectivement lu. Il peut ainsi s'écouler un temps a priori indéterminé entre le moment où l'émetteur reçoit l'accusé de réception et le moment où le destinataire prend connaissance du message. (47) Avec le développement de la téléphonie mobile, l'usage du téléphone portable se trouve ainsi de plus en plus restreint. Il est notamment interdit dans certains lieux culturels (théâtres, cinémas, concerts, opéras...) et tend à être limité dans les transports publics (TGV, TER...) précisément pour ne pas gêner les personnes alentour.

2.3.3.2.3. Non-substituabilité d'un SMS par un message laissé sur une boîte de messagerie vocale

Le cas d'un appel directement laissé sur une boîte de messagerie vocale ou sur un répondeur téléphonique mérite une analyse plus approfondie. En effet, dans le cas d'une augmentation sensible et durable de la terminaison SMS, donc du prix de détail correspondant, l'appelant pourrait préférer joindre directement le répondeur de l'appelé, plutôt que de lui envoyer un SMS dans la mesure où un message vocal laissé sur un répondeur téléphonique s'apparente bien à une communication discrète en temps différé.

Trois arguments viennent cependant nuancer cette dernière assertion. Tout d'abord, la possibilité d'accéder directement au répondeur de l'appelé sans que ce dernier ne décroche est un service nouveau, mis en place récemment. Peu de personnes connaissent cette possibilité, ce qui limite a fortiori son usage.

Ensuite, alors qu'il n'est pas possible de stocker indéfiniment un message vocal, ce dernier s'effaçant généralement sept jours après qu'il a été sauvegardé (48), les SMS peuvent être conservés pour une durée indéterminée dans la limite de la capacité mémoire du terminal mobile. Par ailleurs, en laissant une trace écrite, ils permettent à l'appelé non seulement de conserver, mais également de réutiliser un certain nombre d'informations sur l'appelant (numéro de téléphone, date et heure d'émission du SMS), ce que ne permet pas un message vocal directement laissé sur un répondeur.

Enfin, il convient de signaler qu'un message vocal ne peut pas restituer toute la complexité d'une communication écrite. Dans un message, il convient en effet de distinguer le signifié, c'est-à-dire le contenu, du signifiant, c'est-à-dire la forme. Or, la forme dans laquelle le message est transmis importe tout autant que le fond. De la même manière que l'écrit ne permet pas de restituer tous les signes phatiques propres au langage oral (interjections, pauses, hésitations, ton de la voix, etc.), une communication orale ne permet pas de restituer l'ensemble des signes et des codes propres au langage écrit, notamment utilisés pour un composer un SMS.

Comment un message oral peut-il par exemple reproduire un smiley (49) ou bien restituer l'écriture phonétique propre au SMS ? Par exemple, la suite alphanumérique « g ht 1 kdo a Pr » qui correspond à la phrase « J'ai acheté un cadeau à Pierre », contient des éléments qui permettent à l'appelant et à l'appelé de créer un espace commun dans lequel la communication prend forme. Ces codes, qui peuvent être propres à l'appelant et à l'appelé, leur permettent notamment d'exclure de leur univers les personnes qui ne les connaissent pas. Ainsi, un message vocal laissé sur répondeur ne permet pas la communication de ces jeux d'écriture propres au SMS qui sont par ailleurs largement diffusés parmi ceux qui utilisent massivement le service (les moins de 17 ans notamment).

En ce sens, un message laissé sur une boîte de messagerie vocale n'est pas un substitut du SMS.

(48) Il existe des possibilités d'archivage des messages vocaux, mais il s'agit de prestations payantes. (49) Un smiley est une représentation graphique d'un visage humain (il faut incliner la tête à gauche pour décrypter les yeux, le nez et la bouche) sous la forme d'une suite de caractères typographiques traduisant une « émotion » : le sourire :-), l'étonnement :-o, le clin d'oeil ;-), la déception :-(, etc.

2.3.3.2.4. Conclusion

Au terme de ses analyses à la fois quantitative et qualitative, l'Autorité considère donc qu'une communication vocale mobile-mobile ou fixe-mobile n'est pas un substitut à l'envoi d'un SMS du point de vue de la demande.

2.3.3.3. Non-substituabilité d'un SMS par un autre service de messagerie mobile

Comme il a déjà été dit auparavant (cf. 2.2.1.2), le succès du SMS a soutenu l'essor de nouveaux services de messagerie, notamment ceux du MMS (Multimedia Message Service) et des services Internet (e-mail mobile, Instant Messaging, etc.). A l'horizon de la période couverte par la présente décision, les risques de substitution du SMS par ces nouveaux services de messagerie demeurent toutefois extrêmement limités étant donné leur caractère émergent, les différences d'usage et de prix, ainsi que le faible nombre d'utilisateurs potentiellement concernés.

2.3.3.3.1. Non-substituabilité d'un SMS par un MMS (Multimedia Messaging Service)

Les MMS permettent de disposer de fonctionnalités beaucoup plus évoluées que les SMS. Certes, ils peuvent répondre aux mêmes usages que les SMS interpersonnels puisque tous deux assurent la transmission d'un message, mais l'intérêt du MMS est justement de pouvoir accompagner ce message écrit d'une photo, d'un enregistrement vocal, d'une musique ou d'une vidéo. En ce sens, la distinction entre les deux services est assez nette. Elle se reflète notamment dans les usages et dans les prix associés à ces deux services.

Contrairement au SMS, le MMS n'est pas encore entré dans les moeurs

Selon l'étude du CREDOC précitée (50), seuls 11 % des personnes équipées d'un téléphone mobile ont déjà envoyé un MMS en 2004. 26 % des 12-17 ans et 23 % des 18-24 ans équipés ont déjà utilisé le service au moins une fois, tandis que 34 % des plus de 60 ans déclarent ne pas savoir ce qu'est un MMS. Ainsi, les usages liés au MMS restent limités. Sur le parc actuel, le nombre de mobiles capables d'envoyer et de recevoir de tels messages est encore réduit (moins de 30 % des personnes équipées d'un mobile).

(50) La Diffusion des technologies de l'information dans la société française, enquête « Conditions de vie et aspirations des Français », CREDOC, décembre 2004.

En moyenne, le prix d'un MMS est trois fois plus cher que celui d'un SMS

Le tableau ci-dessous présente la tarification d'un MMS en heure pleine, hors forfait, par les principaux opérateurs mobiles métropolitains. Comme on peut l'observer, le prix d'un MMS est jusqu'à 15 fois supérieur à celui d'un SMS (51).

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

En se basant sur la règle d'équivalence 1 MMS = 3 SMS appliquée par les trois principaux opérateurs mobiles métropolitains dans le cadre de leur forfait SMS, on peut dire qu'en moyenne un MMS est trois fois plus cher qu'un SMS, ce qui tend aujourd'hui à limiter les possibilités de substitution entre ces deux services.

En d'autres termes, étant donné le niveau des tarifs actuels, une augmentation de 10 à 15 % du prix du SMS ne suffirait pas à provoquer un effet de substitution sur les consommateurs. En ce sens, le MMS n'est pas un substitut du SMS.

(51) Il peut exister une segmentation tarifaire entre les heures pleines et les heures creuses, tandis que les systèmes de facturation peuvent dépendre à la fois de la capacité et du nombre de MMS envoyés.

2.3.3.3.2. Non-substituabilité d'un SMS par un e-mail mobile

L'envoi d'e-mails ou de messages instantanés nécessitant une connexion préalable à une boîte de messagerie ou à un portail Internet, le SMS, d'une part, et les services de données Internet (e-mail, Instant Messaging, etc.), d'autre part, diffèrent à la fois dans leur usage et dans leur mode de facturation.

Comme il a été exposé dans la section 1.5.3.2, le modèle économique « Télécom » est celui du calling party pays : c'est l'utilisateur à l'origine de l'appel - qu'il s'agisse de voix ou de données - qui supporte l'intégralité du coût. Ainsi, l'appelant paye pour chaque SMS envoyé, tandis que la réception de SMS est entièrement gratuite pour l'appelé.

A contrario, dans le modèle économique « Internet » du receiving party pays, l'utilisateur est facturé de manière forfaitaire - en fonction du temps de connexion ou de la capacité - indépendamment du contenu ou de la destination ainsi que du sens de transmission. L'utilisateur est donc facturé à la fois pour l'émission et la réception du message, ce qui a des conséquences à la fois sur la manière dont il perçoit le service et dont il le consomme.

Cela est particulièrement visible quand on analyse les niveaux de prix. En effet, en calculant le prix d'un kilo-octet ou l'envoi d'un e-mail mobile converti en équivalent SMS (52), on peut s'apercevoir qu'un e-mail mobile coûte 15 à 150 fois moins cher qu'un SMS (53).

(52) Un SMS de 160 caractères est codé sur 1 120 bits, soit 140 octets. En ce sens, il peut être intéressant de calculer le prix d'un e-mail de capacité identique. En tenant compte des en-têtes, on peut raisonnablement estimer qu'un e-mail mobile de 160 caractères a une capacité de 512 octets. Pour information, on rappelle les règles d'équivalence suivantes : 1 Mo = 1 024 ko ; 1 ko = 1 024 octets ; 1 octet = 8 bits. (53) Cette estimation est basée sur les éléments de prix de Bouygues Telecom et d'Orange France. En effet, SFR ne propose pas l'envoi d'e-mails mobiles facturés à la capacité. Le prix payé par l'utilisateur final pour accéder au portail Vodafone Live est uniquement fonction du temps de connexion, ce qui rend les comparaisons difficiles.

Comparaison des prix SMS et e-mail mobile sur i-mode

Comparaison des prix SMS et e-mail mobile sur Orange World

Ainsi, outre le caractère émergent de ce service qui reste déterminé par un faible taux d'équipement en terminaux compatibles (moins de 30 % du parc actif total) et les différences entre les modèles économiques « Télécom » et « Internet », une augmentation de 10 à 15 % du prix du SMS, étant donné le niveau des tarifs actuels, ne provoquerait aucun effet de substitution sur les consommateurs. En ce sens, l'e-mail mobile n'est pas un substitut du SMS.

2.3.3.3.3. Non-substituabilité d'un SMS par un service de messagerie instantanée

Outre le faible taux d'équipement en terminaux compatibles et l'incompatibilité des modèles économiques sous-jacents, les services de messagerie instantanée instaurent une communication en temps réel entre plusieurs abonnés mobiles (54). Le SMS ayant pour fonction essentielle d'instaurer une communication en temps différé entre deux personnes en situation de mobilité, d'une part, et l'envoi de messages instantanés requérant une connexion préalable à Internet, d'autre part, les arguments déjà mis en avant dans les sections 2.3.3.2.2 et 2.3.3.3.2 restent entièrement valables.

Par suite, le SMS n'est pas substituable aux services de messagerie instantanée.

(54) L'Instant Messaging requiert en effet que le terminal mobile de l'appelé soit allumé et que le destinataire du message soit immédiatement disponible pour répondre.

2.3.3.4. Conclusion sur l'absence de substituabilité sur les marchés de détail

L'analyse du marché de détail montre qu'une personne souhaitant envoyer un SMS vers un client mobile, que ce soit d'un réseau mobile, d'un réseau fixe ou d'Internet, ne dispose pas de réels services de substitution à l'horizon de la période couverte par la présente décision.

2.3.4. Analyse de la substitution du côté de l'offre

En première analyse, il ne semble pas qu'il y ait de substitution du côté de l'offre envisageable sur la période couverte par la présente décision. En effet, celle-ci supposerait que, en cas d'augmentation des prix de l'offre d'interconnexion SMS par un opérateur mobile, un opérateur en place ou un nouvel entrant pourrait offrir ce service de terminaison. Une telle éventualité n'est pas possible du fait que, dans le système actuel, l'opérateur de terminaison est l'opérateur qui offre l'accès au réseau mobile et qui maîtrise le terminal du client.

Néanmoins, l'analyse des marchés ayant un caractère prospectif et non contingent et étant donné à la fois le développement rapide du SMS et la qualification juridique des acteurs examinée dans la partie 1.6, il paraît réaliste que d'autres opérateurs que les opérateurs mobiles, notamment les fournisseurs d'accès Internet et les agrégateurs de SMS, puissent offrir leurs services dans des conditions d'interconnexion. En d'autres termes, ce n'est pas parce que les FAI et les agrégateurs de SMS n'achètent pas à ce jour une offre d'interconnexion SMS qu'ils ne le feront pas demain. Etant donné qu'ils peuvent être qualifiés d'exploitants de réseau de communications électroniques ouvert au public au sens de l'article L. 32-3 du CPCE, rien ne les empêche d'obtenir de telles conditions à l'horizon de cette analyse.

Ainsi, en considérant cette hypothèse et en se plaçant dans une perspective prospective, dans laquelle tous les exploitants de réseau de services de communications électroniques ouvert au public ont accès non seulement aux offres de SMS Push des opérateurs mobiles, mais également à l'interconnexion SMS, la substituabilité entre les offres d'interconnexion SMS et celles de SMS Push (cf. 2.3.2.3) se trouve confortée : si le prix des offres de SMS Push des opérateurs mobiles augmente de manière sensible et durable, toutes choses égales par ailleurs, les agrégateurs de SMS, les FAI et les opérateurs fixes préféreront acheter une prestation d'interconnexion SMS. Certains acteurs, notamment les agrégateurs de SMS dont c'est le coeur de métier, seront même en mesure de proposer à leurs clients (éditeurs de services) des offres Push à un prix inférieur aux offres Push proposées par les opérateurs mobiles eux-mêmes.

Du point de vue de l'offre, les offres d'interconnexion SMS constituent donc des substituts aux offres de SMS Push.

2.3.5. Conclusion sur l'analyse de la substituabilité

A l'issue de cette analyse, il ressort donc que les offres d'interconnexion SMS sont substituables aux offres de terminaison d'appel SMS dans une analyse prospective.

En outre, le seul substitut à ces offres sur réseau mobile, envisagé individuellement, est la vente en gros de SMS-MT (SMS Push). En effet, l'analyse de la substituabilité montre que l'interconnexion SMS est substituable au SMS Push du point de vue de la demande, tandis que le SMS Push est substituable à l'interconnexion SMS du point de vue de l'offre : en cas de hausse de la charge d'interconnexion SMS, les demandeurs préféreraient acheter du SMS Push, tandis que, en cas de hausse du prix du SMS Push, des agrégateurs achèteraient une offre d'interconnexion SMS pour vendre du SMS Push à un prix inférieur. Au bilan, les deux produits se trouvent donc soumis à des contraintes concurrentielles identiques. Ces produits couvrent les SMS-MT qu'ils soient 2G, 3G, ou reroutés par l'international.

Au-delà, il n'existe pas d'autre produit de substitution envisageable à l'horizon de la période couverte par cette décision.

En raison de l'impossibilité technique pour un opérateur de terminer un appel vers un terminal mobile dont il n'est pas propriétaire de la carte SIM, il n'y a pas d'autre substitution du côté de la demande, non seulement sur le marché de gros, mais aussi sur les marchés de détail, entre voix, SMS et autres services de messagerie mobiles. Il n'est donc pas envisageable de définir un marché national de la terminaison d'appel SMS.

En raison de l'absence de substitution du côté de la demande, il est donc envisageable de définir, pour chaque opérateur de réseau mobile, le marché de la terminaison d'appel SMS sur son réseau, comprenant l'ensemble des offres d'interconnexion SMS, ainsi que les offres de SMS Push, à destination de ses clients.

2.4. Délimitation géographique des marchés de gros

Il est ensuite nécessaire de définir le périmètre géographique de ces marchés. S'agissant de réseaux mobiles, la notion de segmentation géographique est sans doute plus complexe que pour le fixe. Ainsi, un client d'un opérateur mobile français peut voyager dans l'ensemble des pays où un réseau est compatible GSM-UMTS et recevoir des SMS. Cependant, il n'en demeure pas moins que les clients restent généralement dans une aire géographique limitée, correspondant à la zone de couverture de l'opérateur. De plus, à l'extérieur de la zone de couverture de l'opérateur, l'appelé reçoit ses SMS grâce à l'itinérance.

L'étendue de la couverture des opérateurs mobiles dépend des périmètres d'autorisations de fréquences, qui eux-mêmes suivent le découpage administratif de la France. La segmentation géographique retient donc un périmètre métropolitain, qui correspond à l'étendue des autorisations d'usage de fréquences des opérateurs Orange France, SFR et Bouygues Telecom.

2.5. Liste des marchés de gros

Les marchés de gros recensés dans le cadre de cette analyse de marché sont les suivants :

- marché de gros de la terminaison de SMS sur le réseau d'Orange France ;

- marché de gros de la terminaison de SMS sur le réseau de SFR ;

- marché de gros de la terminaison de SMS sur le réseau de Bouygues Telecom ;

Comme indiqué précédemment, l'Autorité inclut dans ce marché toute prestation de terminaison SMS (offres d'interconnexion SMS et SMS Push) quelle que soit l'origine du SMS (mobile, fixe, Internet, nationale ou internationale), quel que soit le destinataire, client de l'opérateur ou d'un MVNO recourant au réseau de l'opérateur, et quelle que soit la technologie utilisée pour produire cette prestation (GSM ou UMTS).

Les obstacles au développement d'une concurrence effective relevés en section 4.1.1 justifient que l'Autorité considère comme pertinents ces marchés au sens de l'article L. 37-1.

Conformément à l'article 7 de la directive « Cadre », ces marchés vérifient également les trois critères définis par la Commission dans sa recommandation (cf. section 4.1.3).

2.6. Prise en compte des contributions aux consultations publiques

sur la définition des marchés de gros

2.6.1. Principales remarques des acteurs sur la définition des marchés de gros

2.6.1.1. Tableau synthétique des contributions à la première consultation publique

concernant la définition des marchés de gros

Le tableau ci-dessous a pour objectif de donner une vision synthétique des contributions reçues par l'ARCEP suite à la première consultation publique qu'elle a lancée. Par nature, ce tableau ne peut pas refléter le sens complet des contributions qui, pour certaines, sont couvertes par le secret des affaires, mais donne une idée du point de vue défendu par chacun.

Les cases non renseignées signifient que le contributeur ne s'est pas prononcé explicitement pour ou contre la proposition de l'Autorité.

Acteurs ayant exprimé un accord avec le point de vue défendu par l'ARCEP

dans son projet d'analyse de marché

2.6.1.2. Sur la délimitation des marchés de gros et l'analyse de la substituabilité

L'Autorité note tout d'abord que plusieurs acteurs, en particulier [SDA], Télé2 et Télégate/le 118000, approuvent l'analyse développée par l'ARCEP.

Pour l'AdUF (Association des Utilisateurs de Free), il est nécessaire de ne pas limiter le marché de gros à la terminaison sur les seuls réseaux mobiles, mais d'inclure également les réseaux fixes, notamment celui de France Télécom.

MMA France (Mobile Marketing Association) ne partage quant à elle pas l'analyse de l'ARCEP sur la non-substituabilité entre l'activité de Push SMS et celle de Push MMS texte, estimant que l'une est substituable à l'autre.

Enfin, de manière générale, les opérateurs mobiles estiment que l'Autorité ne procède pas à une analyse suffisamment prospective du marché, ce qui conduirait, selon eux, l'Autorité à retenir un périmètre de marché inexact :

[SDA] estime tout d'abord que la TA SMS et l'offre de SMS Push n'appartiennent pas au même marché de gros. La société considère en effet que la TA SMS et l'offre de Push SMS ne sont pas substituables en raison des différences d'usage, mais aussi des différences techniques. La société note que l'offre de SMS Push est en revanche substituable à d'autres services de transmission en ligne. [SDA] estime ensuite que les services SMS au détail ne constituent pas un marché à part entière dans la mesure où, d'une part, il n'y a pas de demande, ni d'offre isolée pour les SMS et, d'autre part, les SMS sont substituables à d'autres services. Ainsi, l'opérateur considère que les SMS de personne à personne sont substituables à d'autres services de communications interpersonnelles (communication vocale, message vocal, message data), tandis que les SMS de contenu sont substituables à d'autres services en ligne (services vocaux, Wap, i-mode, MMS).

Pour Orange France, l'analyse du marché de détail mobile ne permet pas de définir un « marché des SMS » : les services mobiles sont consommés de manière groupée par les clients finals, l'offre mobile étant perçue comme un bien système articulé autour des usages de communications personnelles. Les services mobiles (émission et réception d'appels vocaux, de messages SMS, MMS, e-mail, etc.) sont à la fois complémentaires et substituables en termes d'usage pour les consommateurs. C'est pourquoi, selon la société, si l'on regarde de plus près les usages clients liés au SMS, notamment l'échange de messages interpersonnels en mode asynchrone en situation de mobilité, on peut constater que les SMS, les MMS, les e-mails mobiles et les messages instantanés remplissent tous cet office. Si ces divers supports n'en sont pas au même stade de développement et ne se présentent pas exactement sous la même forme à l'heure actuelle, les évolutions attendues dans les années à venir vont dans le sens d'une très forte homogénéisation de ces services de messagerie mobile.

[SDA] estime quant à elle que la définition du marché proposée par l'ARCEP repose sur un examen fragile et partiel des substituabilités. D'une part, la société attire l'attention de l'ARCEP sur le fait qu'il est difficile de corréler deux courbes d'usage et d'en tirer un principe de non-substituabilité. Pour ce faire, [SDA] s'appuie sur une étude interne tendant à montrer l'existence d'une certaine substituabilité des courbes voix et SMS prépayées pour la Grèce. D'autre part, selon la société, l'ARCEP oublie tout un pan de l'analyse de substituabilité nécessaire à la détermination d'un marché pertinent : l'analyse de la substituabilité du côté de l'offre et des contraintes concurrentielles. De ce point de vue, [SDA] estime qu'il existe une réelle substituabilité entre les SMS et les autres services de communications mobiles, comme illustrée dans plusieurs études citées par la société prédisant une décroissance du SMS au profit des nouvelles messageries.

Dans sa contribution à la consultation publique lancée le 16 juin 2006, [SDA] estime qu'à l'horizon 2008 l'échange de services de messages textes sur mobile, au-delà des SMS, se développera via d'autres supports comme les MMS, les e-mails ou les messageries instantanées, et ce en France comme dans d'autres pays. [SDA] prend d'ailleurs l'exemple de Ten, MVNO lancé commercialement en juin dernier, comme illustration des évolutions à venir sur le marché de détail. Dans le mesure où selon [SDA], ces différentes solutions techniques remplissent le même usage, cet acteur considère que la substituabilité entre les différents services de messagerie mobile sur le marché de détail se matérialisera avant la fin de période de validité de l'analyse de l'Autorité.

2.6.2. Réponses de l'Autorité

A titre liminaire, l'Autorité souligne que les arguments avancés par les opérateurs mobiles concernant la délimitation d'un marché de détail de la téléphonie mobile sont sans objet eu égard à la définition du marché de gros analysé dans la présente décision. Au surplus, l'Autorité fait remarquer que les positions défendues par Orange France, [SDA] et, dans une certaine mesure, par [SDA] la conduiraient à définir un marché de gros global de la terminaison d'appels pour toutes les communications mobiles (voix, SMS, MMS, visiophonie) ou pour toutes les communications de données (SMS, MMS). D'une part, cette démarche n'est pas cohérente avec celle retenue par la commission dans le cadre de sa recommandation, puisqu'elle identifie un marché de gros de la terminaison d'appel vocal (marché no 16). D'autre part, quand bien même un marché de gros de terminaison des services de données sur les réseaux mobiles pourrait être identifié, les implications en termes de régulation sectorielle seraient rigoureusement identiques pour ce qui concerne les SMS.

En réponse à l'AdUF, l'Autorité constate que les SMS ont aujourd'hui un caractère essentiellement « mobile ». Si son action vise bien à diffuser le service au-delà du seul monde mobile, l'Autorité estime néanmoins qu'il est prématuré à ce stade d'examiner la situation concurrentielle de la TA SMS sur les réseaux fixes. L'Autorité précise toutefois qu'elle dispose de la faculté de réviser son analyse avant son terme, si la situation du marché et son évolution le justifient. Si tant est que cela soit opportun, l'Autorité note que l'inclusion des réseaux fixe et mobile dans le périmètre de l'analyse ne changerait rien à l'examen de la puissance de marché des acteurs en présence (cf. section 3.2.2.2.4) et les conclusions en termes de régulation pour les opérateurs mobiles demeureraient inchangées.

En réponse à MMA France, l'Autorité, si elle s'interroge effectivement sur l'existence possible d'une substituabilité à long terme entre le SMS Push et le Push MMS texte pour les activités de services en ligne, considère que ce commentaire n'est pas pertinent pour les usages de SMS interpersonnels qui représentent la majeure partie des envois de SMS. Concernant plus spécifiquement le Push MMS texte, l'Autorité précise qu'à sa connaissance ce produit, essentiellement destiné aux éditeurs de services et aux annonceurs désirant mener une campagne de marketing sur mobile, n'est apparu qu'au cours du second semestre de l'année 2005. D'une part, dans le cas du Push MMS texte, une telle campagne nécessite que les annonceurs aient accès à une base composée exclusivement de clients possédant un terminal compatible MMS, contrairement aux campagnes de SMS Push qui touchent potentiellement tous les clients mobiles ayant donné leur accord. D'autre part, il n'existe pas encore d'offre de gros, ni de grille tarifaire clairement identifiées, comme c'est le cas notamment pour le SMS Push. Dans ces conditions, même à supposer que le Push MMS texte connaisse une percée rapide sur ce segment d'activité spécifique, l'Autorité considère qu'une substituabilité, telle que décrite par MMA France, ne pourrait commencer à s'opérer qu'après la période couverte par la présente décision, c'est-à-dire à l'horizon 2009.

En réponse à la première partie des commentaires de [SDA], l'Autorité précise tout d'abord que l'étude quantitative, jointe dans l'annexe D de la présente analyse, si elle ne suffit pas à elle seule à démontrer un principe général de non-substituabilité, n'en constitue pas moins un faisceau d'indices précis et concordants. Ensuite, l'Autorité note que l'étude présentée par la société sur la substituabilité entre les courbes voix et SMS en Grèce portent sur un segment très particulier qui est celui des offres prépayées, qui représentent en France, selon les derniers chiffres publiés par l'ARCEP (55), environ 35 % du parc total de clients. Outre le fait que cette étude oublie potentiellement 65 % des utilisateurs du SMS, il est fort probable que cette catégorie de clients, par essence moins consommatrice de services vocaux, a un comportement spécifique quant à l'utilisation du SMS. Par ailleurs, compte tenu des courbes présentées, l'Autorité juge que la conclusion de [SDA] sur la substituabilité possible entre la voix et le SMS n'est pas probante. Enfin, si tant est que l'on puisse tirer de ces courbes une conclusion extrapolable à l'ensemble des segments prépayés et postpayés du marché français, cette étude n'est par définition valable que pour la Grèce et ne tient pas compte d'éventuelles spécificités nationales.

Enfin, sur l'absence de vision prospective, l'Autorité ne partage pas la position des différents contributeurs ayant exprimé cet avis :

- d'une part, dans son analyse de la substituabilité, l'Autorité a bien pris en compte (cf. sections 2.3.1.1 et 2.3.2.1) le phénomène de convergence des réseaux qui s'observe actuellement et dont le secteur s'accorde à dire qu'il modifiera en profondeur la manière dont seront acheminées demain les communications électroniques en précisant, dans le présent document, que l'exploitant de réseau ouvert au public dont il était question pouvait « être aussi bien, dans une vision prospective, un opérateur mobile, un opérateur fixe, un FAI ou encore un agrégateur ». De la même manière, l'analyse de la substituabilité du côté de l'offre menée par l'Autorité dans la section 2.3.4 comporte bien un caractère prospectif, qui conduit notamment l'Autorité à conclure qu'il existe une réelle substituabilité entre les offres d'interconnexion SMS et de SMS Push et qui justifie, contrairement à ce que soutient [SDA], de les inclure dans le même marché de gros ;

- d'autre part, l'Autorité relève un certain nombre de contradictions dans les études prévisionnelles présentées par les opérateurs mobiles et note que certaines d'entre elles, loin de justifier leur position, légitiment au contraire l'action de l'Autorité dans la mesure où elles mettent en avant une possible décroissance du SMS à l'horizon 2008-2010, alors que la période couverte par la présente analyse ne porte que sur une période d'une durée de trois ans. Enfin, l'Autorité précisait dans le présent document que « (...) si les évolutions des caractéristiques du marché le justifiaient, l'Autorité réexaminerait pendant cette période le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles et pourrait, le cas échéant, être amenée à prendre une nouvelle décision ».

(55) Source : ARCEP, Suivi des indicateurs mobiles, 31 mars 2006.

2.7. Relation avec le cadre réglementaire

2.7.1. Avis du Conseil de la concurrence

2.7.1.1. Sur l'analyse de la substituabilité du côté de la demande sur les marchés de détail

S'agissant de la voix, le Conseil de la concurrence indique dans son avis no 2006-A-05 du 10 mars 2006 précité (§ 7) que, « si dans certains cas l'envoi d'un SMS peut se substituer à une conversation vocale, le SMS se distingue de la voix en ce qu'il permet une communication différée et synthétique (160 caractères maximum) et par son prix beaucoup plus faible ». Le Conseil ajoute par ailleurs que « le SMS est devenu un moyen de conversation bien spécifique, avec ses propres codes (langages phonétiques notamment), correspondant à une forme de communication singulière, particulièrement prisée par les jeunes ».

S'agissant des autres services de messagerie mobile (MMS, IM, e-mail mobile), le conseil de la concurrence indique (§ 8) que leur « substituabilité avec le SMS est encore fortement contrainte par le taux de pénétration des équipements nécessaires. Aujourd'hui, si tous les terminaux mobiles peuvent émettre et recevoir des SMS, seule une minorité de consommateurs peut effectivement émettre et recevoir des MMS ou utiliser les services d'IM ou d'e-mail à partir de leurs terminaux mobiles ». Le conseil ajoute que « le rythme rapide d'expansion de ces marchés laisse toutefois prévoir que ce ne sera plus le cas avant la fin de la période envisagée par l'analyse de marché (2006-2008). En outre, si les niveaux et les structures de tarification de ces différentes prestations de détail sont encore nettement différents, ils sont tous tributaires du niveau des charges de terminaison sur les réseaux des opérateurs mobiles qui font l'objet du présent avis et les choix en matière de régulation pourraient donc jouer un rôle dans l'évolution de cette substituabilité. En tout état de cause, une progression de cette substituabilité entre SMS, MMS, IM et e-mails sera sans effet sur la situation de la concurrence sur les marchés de gros (...) ».

2.7.1.2. Sur la délimitation du marché de gros pertinent

Le Conseil de la concurrence indique dans son avis (§ 15) que, « sur un plan technique, deux modes d'acheminement du SMS peuvent être utilisés : le premier implique une interrogation directe du HLR », tandis que le second, dénommé SMS Push, est « (...) un service plus complet et plus complexe que la terminaison d'appel SMS utilisée par les opérateurs mobiles ».

En l'état des architectures existantes, le conseil précise (§ 16) que « les tarifs de SMS Push ne sont pas contraints directement par ceux des terminaisons SMS même si ceux-ci peuvent servir de référence dans les négociations des tarifs SMS Push. Seule l'ouverture de l'accès à la prestation de terminaison SMS à d'autres opérateurs que les opérateurs mobiles pourrait faire de ces deux modes d'acheminement de réels substituts ».

Enfin, le conseil conclut (§ 17) que, « en tout état de cause, quelle que soit la solution retenue à ce sujet, les conclusions sur la puissance de marché des opérateurs n'en sont pas modifiées (...) ».

2.7.2. Commentaires des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne

Aucune autorité réglementaire nationale n'a transmis d'observation à l'Autorité.

La Commission européenne n'a pas transmis d'observation à l'Autorité sur cette partie de l'analyse ; elle a ainsi approuvé la définition du marché telle que proposée par l'Autorité.

2.7.3. Commentaires de l'Autorité

2.7.3.1. Sur l'analyse de la substituabilité du côté de la demande

sur les marchés de détail

L'Autorité note tout d'abord que la position exprimée par le Conseil de la concurrence dans son avis sur l'analyse de la substitution entre le SMS et la voix est sans équivoque et rejoint en grande partie celle exprimée par l'Autorité dans le cadre de la présente analyse.

S'agissant des autres services de messagerie mobile (MMS, IM, e-mail mobile), l'Autorité constate que le conseil a exprimé un point de vue différent du sien en indiquant que le rythme rapide d'expansion de ces marchés pouvait laisser prévoir une possible substitution de ces services avec le SMS avant la fin de la période envisagée par l'analyse de marché, mais que, en tout état de cause, une progression de cette substituabilité entre SMS, MMS, IM et e-mails sera sans effet sur la situation de la concurrence sur les marchés de gros.

L'Autorité entend ici à apporter une réponse à ce commentaire.

En premier lieu, l'Autorité ne nie pas qu'à long terme une certaine substituabilité entre le SMS et les autres services de messagerie mobile de type MMS, IM ou e-mails mobiles puisse apparaître. La seule question est de savoir quand celle-ci aura effectivement lieu.

En se fondant sur une étude réalisée par le cabinet Forrester en mars 2005 et citée par Orange France dans sa contribution publique, il peut être intéressant de noter que le SMS, loin de s'effondrer face au développement des autres services de données mobiles, gardera une place importante dans la structure de revenu des opérateurs jusqu'en 2008-2010, puisqu'il représentera, selon cette étude, plus de 75 % des revenus data en 2008, pour atteindre encore 56 % à l'horizon 2010.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Figure 14 : Forecast : European Mobile Messaging Revenues, 2005 To 2010 (56)

S'agissant du nombre de personnes concernées par le développement des nouveaux services de données, il convient de nuancer les prévisions des analystes et les effets de substituabilité, en faisant notamment remarquer que le périmètre pertinent à prendre en compte lorsqu'on se réfère au parc multimédia porte à la fois sur l'origine de l'appel et sur sa réception.

En effet, tous les terminaux actuellement en circulation peuvent émettre et recevoir des SMS, ce qui n'est pas le cas pour les nouveaux services de données mobiles qui nécessitent, au moment de l'envoi et de la réception du message, la possession d'un terminal multimédia adapté.

Partant de ce constat, on ne peut parler de substituabilité qu'en situation de parfaite mobilité. Ainsi, pour comparer le nombre d'utilisateurs potentiellement concernés par le développement des nouveaux services de données mobiles, il convient de comparer non pas le parc total d'utilisateurs au parc multimédia actif mais leurs valeurs élevées au carré.

Comme l'illustre le graphique suivant, sans préjuger du développement du parc multimédia actif au cours de la période considérée par la présente analyse, cet effet démultiplicateur est structurant quant au périmètre de marché concerné.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Ainsi, même à supposer que le parc multimédia atteigne 80 % du parc total à l'horizon de cette analyse valide pendant une durée de trois ans, les personnes pouvant s'échanger directement des e-mails, des IM ou des MMS en situation de mobilité, ne représenteraient encore que 64 % (80 %*80 %) du total d'utilisateurs pouvant communiquer par SMS.

Ainsi, en se fondant sur les nouveaux éléments d'analyse développés dans cette section, l'Autorité maintient sa position qui consiste à dire qu'une certaine substituabilité entre le SMS, d'une part, et les nouveaux services de données mobiles, d'autre part, se développera dans le futur, mais que ces effets de substitution ne commenceront véritablement à s'opérer qu'après le terme de la période couverte par la présente décision.

A ce titre, l'Autorité rappelle que la période couverte par la présente décision porte sur une période d'une durée de trois ans.

Au demeurant, l'Autorité a bien précisé dans le présent document que « (...) si les évolutions des caractéristiques du marché le justifiaient, l'Autorité réexaminerait pendant cette période le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles et pourrait, le cas échéant, être amenée à prendre une nouvelle décision ».

Au surplus, quand bien même un marché de gros de terminaison des services de données sur les réseaux mobiles pourrait être identifié, les implications en terme de régulation sectorielle seraient rigoureusement identiques pour ce qui concerne les SMS. Le Conseil de la concurrence partage d'ailleurs cette position lorsqu'il conclut (§ 8) qu'« en tout état de cause, une progression de cette substituabilité entre SMS, MMS, IM et e-mails sera sans effet sur la situation de la concurrence sur les marchés de gros ».

(56) Cf. Mobile Messaging Forecast Europe : 2005 To 2010, étude Forrester, mars 2005, cité dans la contribution publique d'Orange France, p. 27.

2.7.3.2. Sur la délimitation du marché de gros pertinent

S'agissant de la délimitation du marché de gros pertinent, l'Autorité partage la même vision que le Conseil de la concurrence en ce qu'il existe aujourd'hui deux prestations techniques différentes pour acheminer un même produit : la TA SMS, qui est une prestation d'interconnexion au sens de l'article L. 32 (9°) du CPCE, et le SMS Push, qui s'apparente à un contrat commercial mettant en relation un exploitant de réseau ouvert au public avec un autre acteur, quel que soit son statut juridique.

L'Autorité partage également le point de vue exprimé par le conseil lorsqu'il écrit (§ 17) qu'en l'état actuel des architectures techniques, « seule l'ouverture de l'accès à la prestation de terminaison SMS à d'autres opérateurs que les opérateurs mobiles pourrait faire de ces deux modes d'acheminement de réels substituts ».

Toutefois, dans la vision prospective de l'Autorité développée dans le cadre de la présente analyse, une telle prestation d'interconnexion SMS aura le temps de se mettre en place avant le terme de l'analyse. En effet, dans la mesure où de telles demandes émanant d'exploitants de réseau ouvert au public se sont déjà exprimées dans le passé et qu'une telle prestation d'interconnexion ne peut leur être refusée, du fait du statut juridique découlant de l'adoption du nouveau cadre réglementaire, la question de l'ouverture et de l'accès aux réseaux mobiles pour l'acheminement des SMS par des acteurs non mobiles se posera à brève échéance. Ainsi, la question de l'interconnexion SMS pour des acteurs non mobiles, même si elle reste aujourd'hui entièrement à inventer, paraît inéluctable à court et moyen terme et s'inscrit dans une problématique plus large de convergence des réseaux.

Au surplus, l'Autorité souscrit à la position du Conseil de la concurrence lorsqu'il conclut (§ 17) que, « en tout état de cause, quelle que soit la solution retenue à ce sujet, les conclusions sur la puissance de marché des opérateurs n'en sont pas modifiées (...) ».

Chapitre 3

Puissance de marché

3.1. Introduction

Dans le présent chapitre, l'Autorité examine la position des acteurs sur les marchés de gros identifiés au chapitre 2, considérés comme pertinents au sens de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), c'est-à-dire les marchés de gros de la terminaison de SMS sur les réseaux mobiles individuels d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom.

3.1.1. Principes généraux

Aux termes de l'article L. 37-1 du CPCE, « est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c'est-à-dire qu'elle est en mesure de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».

Il est précisé au point 5 des lignes directrices susvisées que la Commission européenne et les Autorités réglementaires nationales doivent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier le puissance des entreprises sur ces marchés ».

Comme le soulignent les lignes directrices de la Commission précitées, en application des principes issus de la jurisprudence, la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non suffisant, de la puissance de marché, c'est-à-dire d'une position dominante sur ce marché. En effet, la jurisprudence communautaire considère que la présence de parts de marchés élevées - supérieures à 50 % - permet, sauf circonstances exceptionnelles, d'établir l'existence d'une position dominante.

Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés respectives de l'entreprise et de ses concurrents constitue un facteur complémentaire d'appréciation de la détention d'une position dominante sur un marché. Les parts de marché peuvent être évaluées sur la base des volumes ou des chiffres d'affaires, l'indicateur le plus pertinent devant être défini en fonction des caractéristiques de chaque marché. En outre, conformément aux lignes directrices de la Commission, la dimension dynamique et prospective des analyses implique que les informations demandées couvrent une période de temps appropriée.

Le critère relatif à la part de marché ne saurait toutefois suffire à établir l'existence d'une influence significative. En application de la jurisprudence tant nationale que communautaire et des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché (57), d'autres indices de nature plus qualitative sont à prendre en compte, tels que, notamment :

- la taille de l'entreprise ;

- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;

- l'avancée ou la supériorité technologique ;

- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;

- la forte différenciation des produits ou des services présents sur le marché ;

- l'intégration verticale de l'entreprise ;

- l'existence d'un réseau de distribution et de vente très développé ;

- l'absence de concurrence potentielle, ou l'existence de fortes barrières à l'entrée sur le marché ;

- l'existence d'une concurrence par les prix ;

- d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux ou la présence d'économies de gamme ou d'échelle.

L'Autorité s'est efforcée de mettre en oeuvre, parmi ces critères, ceux apparaissant comme les plus appropriés à l'analyse concurrentielle des marchés concernés par la présente consultation.

(57) Il est rappelé au point 78 des lignes directrices susmentionnées que « l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché ».

3.1.2. Spécificité de l'exercice de l'Autorité

Il convient de rappeler que la présente analyse, menée de façon prospective, vise à apprécier l'opportunité d'une régulation ex ante sur le marché.

Elle peut donc conduire à des résultats différents de ceux qui résulteraient de l'application des règles de concurrence ex post, dans la mesure où il ne s'agit pas d'examiner un comportement passé, abus de dominance ou entente. Mais l'exercice diffère également du type d'analyse qui peut être menée ex ante lors de l'examen d'une concentration économique par une autorité de concurrence, puisqu'il s'agit alors d'évaluer le risque sur la structure du marché relatif à un certain événement, et non de se prononcer sur une structure de marché en tant que telle.

Les lignes directrices susvisées, § 27, soulignent d'ailleurs que « le point de départ d'une analyse des marchés aux fins de l'article 15 de la directive "Cadre n'est pas l'existence d'une entente ou d'une pratique concertée au sens de l'article 81 du traité CE, ni d'une concentration au sens du règlement "Concentrations, ni encore d'une présomption d'abus de position dominante au sens de l'article 82 du traité CE, mais une évaluation globale prospective de la structure et du fonctionnement du marché considéré ».

Dans ce cadre, « la désignation d'une entreprise comme étant puissante sur un marché recensé aux fins d'une réglementation ex ante n'implique pas nécessairement que cette entreprise occupe également une position dominante au sens de l'article 82 du traité CE ou de dispositions nationales analogues. (...). Elle signifie simplement que, d'un point de vue structurel et à court ou moyen terme, l'opérateur jouit et jouira, sur le marché pertinent recensé, d'une puissance suffisante pour se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et en fin de compte des consommateurs » (§ 30 des lignes directrices de la Commission).

Le cadre de l'examen de la puissance dans la démarche d'analyse des marchés constitue donc un exercice différent par rapport à la pratique des autorités de concurrence. Si l'Autorité tient le plus grand compte de la jurisprudence communautaire, elle est également très attentive aux spécificités de l'exercice à mener.

3.2. Analyse de la puissance de marché des opérateurs mobiles métropolitains

3.2.1. Parts de marché

Au chapitre précédent, il a été indiqué que les marchés considérés étaient notamment formés de la prestation de terminaison d'appel SMS sur chaque réseau individuel de métropole à destination des clients de l'opérateur mobile, quelle que soit l'origine du SMS (mobile, fixe, internet, nationale ou internationale), et quelle que soit la technologie utilisée pour produire cette prestation (GSM ou UMTS). Ce marché inclut toutes les offres d'interconnexion SMS, ainsi que les offres de SMS Push à destination de l'opérateur mobile considéré. Dans ce cadre, il convient de regarder si chaque opérateur n'exerce pas une influence significative sur son marché de terminaison d'appel SMS.

Chaque opérateur dispose de 100 % de parts de marché sur le marché de la terminaison d'appel SMS sur son propre réseau. En effet, les opérateurs de départ ont à leur disposition deux types de prestations, celles offertes directement par l'opérateur mobile de terminaison (offres d'interconnexion SMS et offres SMS Push dites opérateur) et celles offertes par les agrégateurs de SMS (offres SMS Push dites agrégateur). Dans ce dernier cas, l'opérateur de départ n'achète pas sa prestation directement à l'opérateur de terminaison, mais à un agrégateur. Cependant, l'offre SMS Push qu'il achète comprend une prestation de terminaison que l'opérateur mobile vend à l'agrégateur fournissant le SMS Push, et dont il contrôle indirectement le prix.

Le trafic de terminaison SMS transite donc bien, dans tous les cas, par le réseau de l'opérateur mobile de terminaison qui contrôle in fine 100 % du marché.

Outre le fait que chaque opérateur dispose de 100 % de parts de marché, il est techniquement impossible pour un nouvel entrant de pénétrer l'un de ces marchés (un opérateur ne peut pas proposer d'offre concurrente à celle de l'opérateur mobile pour terminer du trafic SMS sur le réseau de cet opérateur mobile). Ces deux éléments sont soulignés par les lignes directrices de la Commission européenne comme des indicateurs importants d'une présomption de puissance sur le marché.

Une part de marché de 100 % et une absence de concurrence potentielle sont des indicateurs importants de puissance de marché. Toutefois, afin d'en évaluer la portée et conformément aux lignes directrices, il est nécessaire de procéder à une analyse approfondie et exhaustive des caractéristiques économiques du marché.

L'évaluation du pouvoir d'achat compensateur dont pourrait bénéficier l'opérateur acheteur ou le consommateur est un élément important qui permet de caractériser le degré de puissance de l'opérateur et de comprendre si ce dernier peut effectivement agir indépendamment de la demande et de ses concurrents. Cette capacité d'agir indépendamment des autres peut être confirmée par l'examen des prix de terminaison pratiqués par le passé, et notamment par la possibilité de s'écarter durablement du prix correspondant à une rentabilité raisonnable.

3.2.2. Analyse du comportement des consommateurs et des acheteurs de SMS-MT

3.2.2.1. Absence de contre-pouvoir des consommateurs sur le marché de détail

En France, comme dans l'ensemble des pays européens, le modèle économique du calling party pays prévaut. Seuls les SMS sortants sont facturés par l'opérateur au client. La réception des SMS est quant à elle gratuite. La charge de terminaison d'appel SMS est fixée par l'opérateur de l'appelé (et dépend donc du choix de ce dernier), mais elle est payée par l'opérateur de l'appelant, et donc par l'appelant lui-même.

Or, c'est l'appelé qui choisit son opérateur mobile. Celui-ci ne prend sa décision qu'en fonction de critères qui l'affectent directement, à savoir le prix du terminal, subventionné ou non, le prix d'une offre couplée tenant compte, entre autres, du prix des appels sortants et de la possibilité d'envoyer des messages (nombre de SMS inclus dans la formule, prix des SMS hors formule, etc.).

Ainsi, il se montre d'autant moins sensible au prix de terminaison d'appel SMS qu'il ignore tout de son existence, celui-ci n'étant pas public. En ce sens, le principe du paiement par l'appelant conduit à ce qu'un opérateur n'a que peu d'incitation à établir des prix de terminaison d'appel SMS à un niveau concurrentiel.

En vertu du principe de paiement par l'appelant, le consommateur ne dispose donc d'aucun contre-pouvoir effectif.

3.2.2.2. Absence de pouvoir de négociation des acheteurs de SMS-MT sur le marché de gros

3.2.2.2.1. Poids des différents acteurs sur le marché de gros

Il convient d'analyser s'il peut exister un pouvoir d'achat compensateur de la part des clients sur le marché de gros. Concernant le SMS, les principaux clients de Bouygues Telecom sont Orange France et SFR. Les principaux clients d'Orange France sont Bouygues Telecom et SFR. Les principaux clients de SFR sont Bouygues Telecom et Orange France.

En effet, d'après les estimations de l'Autorité menées sur la base des réponses aux questionnaires quantitatifs portant sur les services de communications mobiles SMS, les deux opérateurs concurrents de chaque opérateur mobile considéré représentent plus de 87 % des achats totaux de SMS-MT. Les clients non mobiles (agrégateurs, opérateurs fixes, FAI, éditeurs) ne représentent quant à eux qu'une part marginale, inférieure à 10 %, des achats de SMS-MT, tandis que celle des opérateurs mobiles étrangers s'élève à moins de 3 %. Le tableau suivant récapitule le poids relatif des différents acteurs sur le marché de gros.

Poids des différents acheteurs sur le marché de gros pour un opérateur mobile métropolitain en 2004

3.2.2.2.2. S'agissant des opérateurs mobiles entre eux

Il n'est pas apparu dans le passé qu'un opérateur mobile ait contraint Bouygues Telecom, Orange France ou SFR à baisser sa charge de terminaison d'appel SMS.

En effet, l'intérêt de chaque opérateur pris isolément est d'imposer une TA SMS élevée pour les SMS entrants, de façon à augmenter son revenu d'interconnexion, tout en ayant une TA SMS basse sur les SMS sortants (off net), de façon à minimiser ses coûts d'interconnexion. En ce sens, si un opérateur décide d'augmenter unilatéralement sa charge d'interconnexion SMS, les deux autres ont intérêt à répliquer immédiatement en procédant à une hausse du même ordre de manière à équilibrer globalement les flux financiers d'interconnexion entrants et sortants. Inversement, si un opérateur décide de diminuer unilatéralement sa charge d'interconnexion SMS, les deux autres n'ont aucun intérêt à diminuer la leur dans la mesure où leurs coûts d'interconnexion diminuent sans que leurs revenus ne soient affectés.

Dans ces conditions, un opérateur qui souhaiterait augmenter sa charge d'interconnexion SMS à partir d'un niveau correspondant aux coûts de fourniture du service pourrait la fixer à un niveau arbitrairement élevé. En ce sens, le pouvoir d'achat compensateur des acheteurs de terminaison d'appel SMS apparaît tout à fait réduit.

C'est pourquoi l'équilibre atteint ne peut être que celui d'un niveau de prix supérieur aux coûts, dépendant des intérêts initialement défendus par les trois opérateurs mobiles métropolitains au moment de la mise en place de l'interopérabilité. Une fois le niveau de la TA SMS fixé, il devient ensuite extrêmement difficile pour un acteur de diminuer la charge d'interconnexion SMS. Comme cela a été indiqué, le seul mécanisme de contre-pouvoir existant joue en effet à la hausse.

Cette absence de contre-pouvoir effectif est manifeste : la charge de terminaison d'appel SMS est en effet restée inchangée depuis la signature des accords d'interopérabilité, intervenue en décembre 1999, jusqu'à l'adoption par l'Autorité de deux décisions baissant cette charge de 20 % en novembre 2005. Cette absence d'évolution des prix pendant près de six ans est analysée dans la section 3.2.3.

3.2.2.2.3. S'agissant des opérateurs mobiles étrangers

Les accords d'interopérabilité SMS avec les opérateurs mobiles étrangers sont conclus dans le cadre de la GSM-Association et font l'objet de contrats bilatéraux. Il existe donc plusieurs tarifs de terminaison SMS internationale, ces tarifs pouvant différer d'un opérateur français à l'autre. Toutefois, il convient de signaler que le montant de la charge de terminaison d'appel SMS internationale est en général 10 à 15 % plus élevé que celui de la terminaison d'appel SMS nationale, ce qui tend à limiter les possibilités d'arbitrage.

Etant donné à la fois la disparité des terminaisons d'appel SMS internationales d'un opérateur mobile métropolitain à l'autre et le faible poids relatif de ces acteurs sur le marché de gros (moins de 3 %), l'Autorité considère que les opérateurs mobiles étrangers ne disposent pas d'un pouvoir d'achat compensateur suffisant pour influer sur le niveau de la terminaison d'appel SMS en métropole.

3.2.2.2.4. S'agissant des acteurs non mobiles

(agrégateurs de SMS, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès Internet, éditeurs de services)

Malgré leur nombre, les acteurs non mobiles représentent une faible part (5 à 10 %) des achats de SMS-MT. Aucun ne dispose véritablement d'un pouvoir d'achat compensateur, comme cela est développé ci-après et n'est susceptible de disposer d'un tel pouvoir sur la période d'analyse considérée.

Absence de contre-pouvoir de négociation des FAI et des éditeurs de services

Comme il a déjà été indiqué auparavant (cf. section 1.5.2), la plupart des FAI et des éditeurs de services préfèrent recourir aux services d'un agrégateur de SMS, plutôt que de passer par les différentes offres de SMS Push des opérateurs mobiles. Il en résulte que le poids représenté par les éditeurs et les FAI sur le marché de gros est faible par rapport à celui des agrégateurs.

Un contre-pouvoir pourrait résulter du fait que les éditeurs, par exemple dans le cadre d'une campagne de marketing direct, peuvent choisir de ne pas viser la clientèle d'un opérateur mobile en raison du caractère élevé de son offre SMS Push (ou de celle d'un agrégateur revendant cette offre). Dans les faits, cet éventuel contre-pouvoir s'avère toutefois insuffisant pour impacter la tarification des opérateurs. En particulier, le prix du SMS Push étant a priori fixé en cohérence avec la TA SMS (substituabilité évoquée au chapitre 2), un éventuel contre-pouvoir des éditeurs se trouverait largement dilué du fait que cet usage pèse pour moins de 10 % dans les envois de SMS.

Absence de contre-pouvoir de France Télécom

Etant le seul opérateur à offrir un service de SMS au départ d'une ligne fixe, France Télécom dispose de presque 100 % de part de marché sur ce segment. Malgré cette position de quasi-monopole, l'opérateur historique a un pouvoir de négociation extrêmement limité car il ne serait pas envisageable pour lui de ne pas offrir à ses clients fixes l'accès aux clients d'un opérateur mobile.

Malgré les liens privilégiés que peut entretenir France Télécom avec sa filiale mobile, il convient de remarquer qu'à ce jour France Télécom ne bénéficie d'aucune interconnexion directe avec le réseau d'Orange France, mais lui achète une prestation de SMS Push, quasiment en tout point identique à celles proposées aux prestataires de services désirant acheminer des SMS sur son réseau mobile.

Enfin, il convient de rappeler que, faute d'accord entre les parties, l'envoi de SMS vers les réseaux mobiles de SFR et de Bouygues Telecom se fait au travers de l'offre d'un agrégateur et qu'il n'y a pas de minimessage en arrivée sur le réseau de France Télécom en provenance de ces deux opérateurs (58).

Ainsi, malgré les liens capitalistiques qui l'unissent à sa filiale Orange France et le monopole dont il jouit sur l'envoi de SMS au départ d'un poste fixe, force est de constater que l'opérateur historique ne dispose à ce jour d'aucun véritable pouvoir de négociation vis-à-vis des opérateurs mobiles métropolitains pour ce qui concerne l'envoi et la réception de SMS. Cette situation paraît notamment découler du faible volume concerné.

(58) Comme il a déjà été expliqué dans la section 2.3.3.1.1, les SMS en provenance de SFR et de Bouygues Telecom sur le réseau fixe de l'opérateur historique sont vocalisés.

Absence de contre-pouvoir des autres opérateurs de réseaux fixes

Malgré l'engouement que suscite le SMS chez les consommateurs et l'intérêt manifeste des opérateurs fixes à offrir à terme une telle prestation à leurs clients, l'absence d'offres de services SMS au départ d'une ligne fixe exploitée par un opérateur alternatif est une preuve supplémentaire du faible pouvoir de négociation que ces acteurs ont vis-à-vis des opérateurs mobiles.

Absence de contre-pouvoir des agrégateurs de SMS

Les agrégateurs de SMS acheminent d'importants volumes de trafic pour le compte des éditeurs de services, des FAI et de France Télécom. Toutefois, face à la situation monopolistique de chaque opérateur, ces acteurs ne disposent d'aucun levier par lequel pourrait s'exprimer un contre-pouvoir.

3.2.3. Absence d'évolution des tarifs de terminaison d'appel SMS en métropole

Depuis son application en décembre 1999 et malgré le fort développement du service qui s'en est suivi (multiplication par 8,6 du trafic SMS entre 2000 et 2005), la charge de terminaison SMS n'a jamais évolué du seul fait des acteurs. Initialement fixée à 0,35 francs (5,336 cEUR), cette charge s'établit aujourd'hui à 4,3 cEUR, suite aux deux règlements de différends intervenus en novembre 2005 (59).

A titre de comparaison, la charge de terminaison d'appel vocal en métropole a décru de 66 % entre 2000 et 2006 (3.2.3.1), tandis que la terminaison d'appel SMS israélienne a été divisée par 15 entre le 30 avril 2004 et le 1er mars 2006 (3.2.3.2).

(59) Cf. annexe F, notamment section F 4.

3.2.3.1. Comparaison par rapport à la terminaison d'appel vocal

Comme le montre le graphique suivant, la terminaison d'appel vocal a baissé de 66 % entre le 1er janvier 2000 et le 1er janvier 2006. Cette baisse fait notamment suite aux mesures prises par l'Autorité, suite à son analyse du marché de la terminaison d'appel vocal sur réseaux mobiles.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Même s'il s'agit de deux marchés de gros distincts, on peut raisonnablement penser que les coûts de terminaison voix et SMS ont suivi une évolution semblable (corrélée à celle de la structure globale de coûts sous-jacente), le développement accéléré du SMS au cours de la période 2000-2005 ayant notamment permis aux opérateurs mobiles d'amortir plus rapidement les investissements consentis.

3.2.3.2. Comparaison par rapport à la terminaison SMS en Israël

A sa demande, l'Autorité de régulation israélienne (Ministry of Communications) en charge de la régulation des communications électroniques en Israël a porté à la connaissance de l'ARCEP plusieurs documents ayant servi à déterminer les niveaux cibles de terminaisons d'appel voix et SMS en Israël.

Ces deux terminaisons font en effet l'objet d'un contrôle tarifaire (orientation vers les coûts) depuis le 1er mai 2004. L'Autorité israélienne a par ailleurs indiqué à l'ARCEP que la charge de terminaison SMS, initialement de 0,38 ILS, soit 6,78 cEUR est passée à 0,285 ILS (5,09 cEUR) le 1er mai 2004, puis 0,05 ILS (0,89 cEUR) le 1er mars 2005, pour atteindre 0,025 ILS (0,45 cEUR) le 1er mars 2006. Le taux de change de 5,6015 ILS pour 1 euro date du 1er mars 2006.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

La situation en Israël, composée de trois opérateurs mobiles (Partner, Pelephone et Cellcom), est similaire à celle de la France sur ce plan. En revanche, la comparaison des conditions géographiques et de densité de population laisse penser que les niveaux de coûts en Israël sont, de façon très approximative, environ trois fois moins élevés qu'en France (60). Sur cette base, les coûts de terminaison SMS en France métropolitaine s'élèveraient aux alentours de [SDA] centimes d'euros. L'Autorité ne saurait toutefois se prononcer sur la pertinence du modèle « bottom-up » sous-jacent à cette estimation, notamment sur les clés retenues pour l'allocation des coûts de réseau entre voix et SMS.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

(60) En particulier, avec un superficie de 20 770 km² et une population composée de 6,5 millions d'habitants, la densité moyenne par habitant en Israël est environ trois fois supérieure à celle de la France.

3.2.4. Comparaison par rapport aux coûts estimés de terminaison d'appel SMS

Au vu des éléments en sa possession portant sur les années 2002, 2003 et 2004, l'Autorité a analysé l'évolution des coûts pertinents de TA SMS pour chaque réseau pris individuellement. L'analyse en question est développée dans l'annexe C de la présente décision. Seuls les résultats de cette analyse sont exposés ici.

Il ressort de cette analyse que, sur la base notamment des méthodes de comptabilisation de coûts que l'Autorité a retenues dans le cadre de ses estimations de coûts et précisées en annexe C, le coût d'une TA SMS en métropole, prenant en compte les coûts de réseau liés à l'usage des SMS, ainsi qu'une juste contribution aux coûts communs, serait aujourd'hui inférieur à [SDA] cEUR par SMS pour Orange France et SFR et [SDA] cEUR pour Bouygues Telecom.

Du fait du développement important des usages et de la nature principalement fixe des coûts relatifs aux prestations SMS, la tendance sur le long terme est à la baisse des coûts unitaires de TA SMS.

Ainsi, l'évolution continue à la baisse des coûts de TA SMS est à mettre en regard avec la stabilité des tarifs pratiqués par les trois opérateurs mobiles métropolitains pendant près de six ans, depuis la mise en place de l'interopérabilité SMS en décembre 1999 jusqu'à l'adoption par l'Autorité en novembre 2005 de deux décisions de règlements de différends fixant la charge d'interopérabilité SMS des trois opérateurs mobiles métropolitains à 4,3 cEUR (61).

(61) Cf. annexe F, notamment section F 4.

3.3. Conclusion sur la puissance de marché

L'ARCEP considère qu'en l'absence de régulation de la charge de terminaison d'appel SMS, Bouygues Telecom, Orange France et SFR peuvent agir indépendamment des acheteurs sur le marché de la terminaison de SMS et que le système dans lequel leurs clients ne sont pas facturés pour les SMS qu'ils reçoivent n'incite pas ces opérateurs à maintenir des tarifs raisonnables de terminaison d'appel SMS.

En conclusion, l'Autorité estime que Bouygues Telecom, Orange France et SFR détiennent une influence significative sur leur marché de gros respectif de terminaison de SMS sur leur réseau.

Il y a aujourd'hui une impossibilité technique pour un nouvel entrant à rompre le monopole des opérateurs mobiles métropolitains sur leur terminaison d'appel SMS. Il est peu envisageable que cette situation évolue au cours de la période considérée par cette analyse. Néanmoins, si la situation évoluait avant la fin de la période d'analyse, l'Autorité serait amenée à réévaluer la puissance de marché des opérateurs mobiles.

3.4. Prise en compte des contributions aux consultations publiques

sur l'analyse de la puissance de marché

3.4.1. Principales remarques des acteurs sur la puissance de marché

3.4.1.1. Tableau synthétique des contributions à la première consultation publique

concernant la puissance de marché

Acteurs ayant exprimé un accord avec le point de vue défendu

par l'ARCEP dans son projet d'analyse de marché

3.4.1.2. Sur l'analyse de la puissance de marché

L'Autorité note tout d'abord que plusieurs acteurs, en particulier l'AduF, [SDA], Télé2 et Télégate/le 118000, approuvent l'analyse de la puissance de marché développée par l'ARCEP et que nombre d'entre d'eux ne la contestent pas.

A l'inverse, [SDA] estime qu'il n'y a ni monopole, ni puissance de marché. La société note tout d'abord que les opérateurs mobiles, en tant que premiers acheteurs sur le marché de gros, sont soumis à un contre-pouvoir de leurs concurrents français et étrangers. A ce titre, la société note que les opérateurs mobiles métropolitains, sur l'initiative de Bouygues Telecom, se sont accordés en 2004 sur le principe d'une baisse des tarifs de TA SMS et qu'à l'issue des négociations commerciales une baisse tarifaire minimum de 20 % mi-2005 était acquise, sans intervention du régulateur. Ensuite, selon [SDA], les agrégateurs de SMS ont un véritable pouvoir de négociation que leur confère notamment la qualité de leurs services de contenu et ils disposent d'une menace crédible vis-à-vis d'un opérateur mobile en lui refusant l'accès à ces services pour ses clients s'ils ne parviennent pas à des conditions acceptables. Enfin, la société estime que les clients finals disposent d'un véritable contre-pouvoir sur le marché de détail dans la mesure où ils exercent une forte pression concurrentielle indirecte sur le marché de gros.

Pour sa part, Orange France estime être soumise à un contre-pouvoir d'acheteur de la part des opérateurs mobiles français et étrangers et considère qu'elle ne peut pas être tenue pour responsable de l'absence de développement des services SMS au départ d'Internet et du fixe.

[SDA] conteste quant à elle exercer une influence significative sur le marché de gros identifié par l'Autorité :

- En premier lieu, l'analyse effectuée par l'Autorité ne prend pas en compte la taille et la position concurrentielle particulière de la société sur le marché de la téléphonie mobile, qui expliquent pourtant dans une large mesure son absence d'indépendance de comportement, et donc son absence de puissance significative. Ensuite, la société estime qu'elle est soumise à la présence d'un fort contre-pouvoir d'acheteur, notamment de la part de ses deux concurrents. Enfin, en érigeant le propre réseau de chaque opérateur mobile en marché pertinent, la société indique que l'Autorité s'interdit toute analyse du critère d'absence de concurrence potentielle, pourtant essentiel. A ce titre, la société évoque l'invalidation en appel de la décision du régulateur irlandais qui avait déclaré puissant l'opérateur mobile H3G sur le marché de la terminaison d'appel vocal, en conséquence de quoi, le même raisonnement doit s'appliquer à [SDA] sur le marché de gros défini dans la présente analyse ;

- En second lieu, la société indique [SDA] qu'elle ne dispose d'aucune marge de manoeuvre dans la fixation des tarifs de terminaison SMS, comme l'illustrent par ailleurs [SDA].

Enfin, [SDA], dans sa contribution à la deuxième consultation publique, considère que le pouvoir de marché des opérateurs mobiles concernant leur tarif de terminaison d'appel SMS peut être contesté par les nouveaux entrants à même de fournir des services de messages interpersonnels sur les mobiles.

3.4.2. Réponses de l'Autorité

En réponse aux observations d'Orange France et de [SDA], l'Autorité ne peut que répéter les arguments déjà développés dans la section 3.2 de la présente analyse en faisant trois remarques additionnelles. Tout d'abord, l'Autorité tient à préciser qu'elle ne nie pas que les opérateurs mobiles métropolitains sont soumis à des contre-pouvoirs d'acheteurs, mais elle souligne que ces contre-pouvoirs ne sont pas suffisants pour compenser l'avantage concurrentiel que leur confère l'exploitation de leur réseau lors de la tenue de négociations commerciales. Ensuite, sur le contre-pouvoir exercé par les consommateurs et les agrégateurs de SMS, l'Autorité constate que [SDA] est le seul opérateur mobile à contester formellement ce point. Enfin, les agrégateurs de SMS n'ont manifestement pas la même appréciation que la société de leur supposé pouvoir de négociation. Prosodie note par exemple dans sa contribution que « (...) les opérateurs mobiles ne répondent pas aux attentes des agrégateurs sur la mise en place d'une solution de traitement de la Portabilité des numéros mobiles sur le marché du Push SMS, alors que les opérateurs mobiles terminent le trafic sur les numéros portés en interpersonnel ». MMA France, malgré ses demandes réitérées aux opérateurs pour trouver une solution à ce problème, fait le même constat. De manière plus significative, [SDA] écrit : « De nombreuses négociations bilatérales ont été menées auprès des opérateurs mobiles afin d'obtenir des conditions économiques plus favorables aux facilitateurs ; jusqu'à présent ces négociations n'ont pas débouché sur des efforts suffisants des opérateurs mobiles et donc sur aucun résultat satisfaisant. » Enfin, s'agissant d'une éventuelle contestation du pouvoir de marché des opérateurs mobiles par de nouveaux entrants à même de fournir des services de messages interpersonnels sur les mobiles avancée par [SDA], l'Autorité considère que cette contestation repose sur une substituabilité entre des services que l'Autorité ne considère pas avérée sur la période de validité de l'analyse.

Sur la baisse de 20 % des tarifs de gros de la TA SMS et le contre-pouvoir d'acheteur des opérateurs mobiles entre eux, l'Autorité estime que [SDA], Orange France et, dans une moindre mesure, [SDA] occultent l'importance du cadre réglementaire. A ce titre, l'Autorité rappelle que, si une baisse de 20 % des tarifs de TA SMS entre les trois opérateurs mobiles est bien intervenue le 8 novembre 2005 avec effet rétroactif à compter du 1er juillet 2005, l'origine de cette baisse, comme sa mise en oeuvre, résulte de décisions adoptées par l'Autorité. Si des négociations commerciales ont bien été entamées entre les trois opérateurs mobiles métropolitains, l'Autorité note que ces négociations n'ont abouti à aucun résultat avéré. Non seulement c'est une décision réglementaire qui a fixé le nouveau tarif de TA SMS des trois opérateurs mobiles métropolitains à 4,3 centimes d'euro, mais surtout les négociations commerciales, initiées par Bouygues Telecom, se sont déroulées parallèlement au processus de la présente analyse de marché, engagé en juillet 2004. L'annexe F, basée sur les décisions n°s 2005-0939 et 2005-0930 rendues publiques le 17 novembre 2005, rappelle la chronologie y afférente.

Dans ce cadre, la baisse consentie n'a été en tout état de cause que de 20 %, ce qui peut correspondre à un ajustement « naturel », c'est-à-dire souhaitable y compris pour des monopoleurs, compte tenu de l'évolution des coûts et de la demande au niveau du détail et du SMS Push. Ainsi, la situation réelle de chaque opérateur est bien celle décrite par l'Autorité dans la présente analyse : chaque opérateur mobile est puissant sur sa propre TA SMS, mais ne dispose pas à lui seul d'un contre-pouvoir d'acheteur suffisant pour influer à la baisse sur le niveau de TA SMS de ses deux concurrents.

Prix des SMS unitaires en heure pleine

(Source : ARCEP, 2006)

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Enfin, en réponse aux observations spécifiques de [SDA], l'Autorité s'interroge sur la pertinence de la comparaison avec le cas irlandais, les faits et moyens utilisés n'étant pas transposables en l'espèce. La justice irlandaise a en effet critiqué l'absence de toute analyse du contre-pouvoir d'acheteur de l'opérateur historique par le régulateur qui aurait pu contredire la puissance du requérant, nouvel opérateur de troisième génération. A contrario, l'analogie avec l'analyse menée par l'Autorité du marché de gros de la TA vocal sur les réseaux mobiles métropolitains paraît plus pertinente. Ainsi, dans ses décisions n°s 2004-936 à 2004-939 du 9 décembre 2004 portant sur la définition du marché pertinent et l'influence significative exercée par les trois opérateurs mobiles métropolitains sur le marché de gros de la terminaison d'appel vocal sur leur réseau, l'Autorité avait appliqué une méthode semblable et mis en oeuvre un raisonnement similaire que dans la présente analyse. L'Autorité note qu'à l'époque les trois opérateurs, dont [SDA], ont été déclarés puissants, malgré une situation concurrentielle très proche de celle rencontrée aujourd'hui sur le marché de gros de la TA SMS. A ce titre, l'Autorité tient à préciser que, s'il s'agit bien de deux marchés distincts, les marchés de gros de la TA vocal et de la TA SMS sont similaires du point de vue de leur construction.

3.5. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence

sur l'analyse de la puissance de marché

3.5.1. Avis du Conseil de la concurrence

Sur l'exercice, par les opérateurs alternatifs, d'une puissance significative sur les marchés pertinents, le Conseil de la concurrence indique dans son avis no 06-A-05 du 10 mars 2006 précité (§ 19 à 25) :

« 19. Orange France, SFR et Bouygues Telecom sont en position de monopole sur le marché de leurs terminaisons SMS simple et SMS Push respectives, dans la mesure où ils sont les seuls à pouvoir, techniquement et légalement, assurer l'acheminement des SMS à destination de leurs clients sur leurs réseaux.

20. Dans sa recommandation du 11 juillet 2003, la Commission européenne envisage que, même dans le cas de telles positions monopolistiques, la puissance d'un opérateur puisse être limitée par la puissance d'achat des principaux acheteurs.

21. S'agissant de la terminaison SMS simple, les acheteurs de terminaison SMS sur les réseaux mobiles sont les trois opérateurs de téléphonie mobile eux-mêmes et la situation actuelle est marquée par un quasi-équilibre, pour chaque opérateur, entre les charges de terminaison SMS payées et celles encaissées. Cet équilibre vaut tant en volume qu'en valeur, les trois opérateurs pratiquant le même niveau de charge de terminaison SMS. Ainsi, le solde net des flux de charges de terminaison d'appel est quasi nul pour chacun des opérateurs.

22. En cas de hausse unilatérale de la terminaison SMS par l'un des opérateurs, qui romprait cet équilibre et tenterait ainsi de s'assurer un solde positif, le moyen le plus efficace de retrouver un équilibre serait, pour les deux autres opérateurs, de relever également leurs terminaisons SMS. En effet, une éventuelle différenciation tarifaire sur le prix de détail des SMS, à destination de l'opérateur ayant relevé sa charge de terminaison, serait peu efficace compte tenu de la faible lisibilité des tarifs pour les consommateurs. Pour les mêmes raisons, aucun opérateur n'a intérêt à abaisser unilatéralement sa charge de terminaison SMS, et à rendre ainsi son solde négatif, puisqu'il ne pourrait bénéficier d'un effet volume significatif si cette baisse de prix était retransmise à l'appelant par une différenciation des tarifs on-net/off-net.

23. En l'état actuel du marché, il n'existe donc, sur le marché de gros de la terminaison SMS simple, ni un contre-pouvoir des acheteurs ni d'autres leviers concurrentiels susceptibles de diminuer la puissance des opérateurs mobiles en monopole sur la prestation de terminaison SMS sur leurs réseaux. Cette analyse est confirmée par la stabilité du niveau de la terminaison SMS pendant près de six années, seulement rompue par l'intervention du régulateur dans un règlement de différend en novembre 2005, la terminaison SMS étant alors passée de 5,336 centimes à 4,3 centimes.

24. L'ouverture éventuelle de l'accès à la prestation de terminaison SMS simple à d'autres opérateurs que les opérateurs mobiles ne modifierait pas sensiblement cette situation, en raison, d'une part, de la faiblesse des volumes concernés et, d'autre part, des structures de tarification. Les SMS interpersonnels émis depuis des téléphones mobiles représentent en effet 85 % de l'ensemble des SMS reçus sur les mobiles. Par ailleurs, pour ces autres opérateurs émetteurs de SMS à contenus publicitaires ou de services, le poids relatif de la terminaison SMS dans le coût total de la prestation qu'ils offrent est limité, ce qui restreint l'incitation de ces opérateurs à faire baisser les tarifs correspondants. Le constat est le même en ce qui concerne les SMS Push.

25. Eu égard à cette analyse, le Conseil de la concurrence considère qu'Orange, SFR et Bouygues Telecom disposent d'une influence significative sur leur marché de gros respectif de la terminaison, sur leur réseau, des SMS simples et des SMS Push. »

3.5.2. Commentaires de l'Autorité

L'Autorité note que l'analyse développée par le Conseil de la concurrence sur l'influence significative d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom sur leur marché de gros de la TA SMS est sans équivoque possible et rejoint entièrement celle de l'Autorité, notamment sur l'absence de contre-pouvoir des opérateurs mobiles entre eux (cf. section 3.2.2.2.2).

3.6. Commentaires des autorités réglementaires nationales

et de la Commission européenne

Chapitre 4

Obligations

4.1. Introduction

Si l'analyse du niveau de développement de la concurrence conclut qu'un marché n'est pas effectivement concurrentiel, l'Autorité impose aux entreprises identifiées comme puissantes les obligations spécifiques appropriées, conformément à l'article L. 38 du CPCE. L'imposition de ces obligations doit être établie en tenant compte de la nature des obstacles au développement d'une concurrence effective et proportionnée à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 du CPCE.

Les objectifs de la régulation mentionnés au II de l'article L. 32-1 du même code sont de veiller :

« 1° A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;

2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ;

3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;

4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;

5° Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;

6° Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;

7° A la prise en compte de l'intérêt des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, dans l'accès aux services et aux équipements ;

8° Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;

9° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;

10° A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;

11° A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;

12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;

13° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;

14° A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public. »

En vertu de l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) :

« I. - Les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations suivantes, proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 :

1° Rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des télécommunications peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des télécommunications toute information nécessaire ;

2° Fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ;

3° Faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ;

4° Ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;

5° Isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ; le respect de ces prescriptions est vérifié, aux frais de l'opérateur, par un organisme indépendant désigné par l'Autorité ;

6° Le cas échéant, dans des circonstances exceptionnelles, respecter toutes autres obligations définies, après accord de la Commission européenne, en vue de lever ou d'atténuer les obstacles au développement d'une concurrence effective identifiés lors de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1.

(...)

V. - Dans son appréciation du caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer en application du 3° du I, l'Autorité prend notamment en considération les éléments suivants :

a) La viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concernés ;

b) Le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;

c) L'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, sans négliger les risques inhérents à l'investissement ;

d) La nécessité de préserver la concurrence à long terme ;

e) Le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;

f) La fourniture de services paneuropéens. »

S'agissant de l'accès, l'Autorité peut imposer à un opérateur réputé exercer une influence significative de faire droit aux demandes raisonnables notamment lorsqu'elle considère qu'un refus ou des propositions déraisonnables empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finaux.

Dans ce cadre, l'Autorité peut préciser les contours de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès en imposant certains des mécanismes spécifiques qui figurent notamment à l'article D. 310 du code des postes et des communications électroniques.

4.1.1. Identification des problèmes concurrentiels

et pertinence des marchés

Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, il appartient à l'Autorité de déterminer les marchés pertinents « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ». Les obligations prévues à l'article L. 38 sont par ailleurs « établies, maintenues ou supprimées, compte tenu de l'analyse du marché prévue à l'article L. 37-1 ».

4.1.1.1. Problèmes concurrentiels sur le marché de gros

4.1.1.1.1. Vis-à-vis des opérateurs mobiles en fonction de la taille de leur parc de clients

La TA SMS d'un opérateur mobile A constitue un coût variable pour l'opérateur mobile B souhaitant acheminer un SMS off net à destination d'une ligne de l'opérateur A. A contrario, lorsque l'opérateur B achemine un SMS on net, il supporte uniquement des coûts propres, notamment ses coûts de réseau pour la prestation de terminaison du SMS. Lorsque la TA SMS est significativement plus élevée que les coûts correspondants, les opérateurs mobiles supportent donc des coûts variables significativement différents entre un SMS on net et un SMS off net. Or, au vu des éléments en sa possession (cf. annexe C), l'Autorité constate que la TA SMS (5,336 c, puis 4,3 c par SMS depuis novembre 2005) actuellement pratiquée par les trois opérateurs de métropole est nettement plus élevée que les coûts correspondants, tenant compte des coûts de réseau liés à l'usage des SMS ainsi qu'une juste contribution aux coûts communs, estimés en annexe C de la présente décision.

Conséquence sur les coûts supportés par les opérateurs mobiles

pour la fourniture du service SMS au détail

Statistiquement, les SMS envoyés par un utilisateur se répartissent suivant les réseaux mobiles de destination en fonction des parts de marché en parc de chaque réseau (c'est-à-dire que la probabilité qu'un correspondant soit client d'un opérateur A est égale à la part de marché de A en parc). En particulier, si x désigne la part de marché de l'opérateur B, la proportion des SMS sortants on net sera, théoriquement, de x, et de (1 - x) pour les SMS sortants off net (62). Si c désigne le coût d'une terminaison SMS (on net), t le niveau de TA SMS des autres opérateurs, le coût moyen de terminaison supporté par B pour un SMS sortant s'établit alors à : x * c + (1 - x) * t = c + (1 - x) * (t - c). Ce coût s'avère alors d'autant plus élevé que la part de marché de l'opérateur est faible et que le niveau de la TA SMS est élevé par rapport aux coûts.

En considérant pour fixer les idées c = 3 c pour tous les opérateurs de métropole, et avec t = 5,336 c ainsi que des parts de marché SMS de 47,1 % pour Orange France, 35,7 % pour SFR et 17,2 % pour Bouygues Telecom (63), le coût moyen de terminaison d'un SMS s'établit à 4,2 cEUR pour Orange France, 4,5 cEUR pour SFR et 4,9 cEUR pour Bouygues Telecom. En particulier, le coût moyen de terminaison de Bouygues Telecom apparaît plus de 15 % plus élevé que celui d'Orange France.

Le niveau élevé de la TA SMS accroît donc mécaniquement les coûts des opérateurs dont le parc est plus modeste, sans que cela résulte de leur moindre efficacité.

Il pourrait néanmoins être objecté que, dans l'hypothèse où les clients des différents opérateurs mobiles ont une consommation moyenne identique de SMS sortants, les trafics entrants et sortants des différents opérateurs s'équilibrent : si N est le nombre de SMS mobile vers mobile envoyés sur un mois, x la part de marché de l'opérateur A et y la part de marché de l'opérateur B, alors le trafic A vers B est égal, en théorie, à N * x * y et le trafic B vers A à N * y * x. D'après les éléments dont dispose l'Autorité, cette identité est d'ailleurs respectée à plus ou moins 5 % dans la réalité (au moins jusqu'en 2003). Dans la mesure où la TA SMS est identique pour les trois opérateurs, il en résulte que les flux de facturation entrant et sortant se compensent globalement. Au final, le niveau de la TA SMS semble neutre sur l'économie globale des SMS (entrants et sortants) de chaque opérateur.

Cet argument se heurte néanmoins au fait qu'un opérateur, à supposer qu'il appréhende effectivement son activité SMS de manière globale, c'est-à-dire à la fois sur le trafic entrant et le trafic sortant, n'adoptera pas une telle approche sur l'ensemble de l'activité SMS, mais bien davantage offre de détail par offre de détail.

En effet, une des particularités liée aux SMS réside dans la distribution très inégale des clients en fonction de leur consommation de SMS effective. Ainsi, d'après les opérateurs mobiles, environ 40 % des clients mobiles n'envoient jamais de SMS (mais ils en reçoivent), tandis que 5 % des clients génèrent environ 50 % du trafic et 66 % des revenus (y compris SMS + et Vote +). Cette dernière catégorie de clients fortement consommatrice de SMS (en sus des services vocaux) constitue une cible très prisée par les opérateurs, mais elle est source de déséquilibres potentiels importants surtout pour le plus petit opérateur, qui, d'une part, ne dispose pas d'une part de marché SMS suffisante pour faire jouer les « effets club » (lui permettant pour une partie importante du trafic sortant de supporter ses coûts propres plutôt que les charges d'interconnexion fixées par les autres opérateurs) et, d'autre part, ne peut pas adresser les très gros consommateurs de SMS sans risquer de mettre en péril ses équilibres financiers, notamment compte tenu des charges d'interconnexion que l'opérateur doit payer au titre du trafic de SMS sortants émis par ces consommateurs à destination des autres réseaux mobiles.

En effet, si les trafics entrant et sortant restent, d'un point de vue macroéconomique, globalement équilibrés, il n'en demeure pas moins que, d'un point de vue microéconomique, il existe des déséquilibres importants selon la catégorie de consommateurs considérée. Ainsi, un client n'envoyant jamais de SMS peut recevoir de l'ordre d'une dizaine de SMS par mois, ce qui se traduit pour l'opérateur mobile hôte par un solde d'interconnexion positif. Réciproquement, un très gros consommateur envoyant plus d'une centaine de SMS par mois enverra, selon les ratios communiqués par [SDA] et [SDA] dans le cadre de la présente procédure, 15 à 35 % fois plus de SMS qu'il n'en recevra, ce qui se traduit pour l'opérateur hôte par un solde d'interconnexion négatif.

En observant les offres existantes, on peut effectivement constater que les tarifs de détail SMS sont généralement plus avantageux pour les clients qui les consomment en quantité importante (cf. annexe B). Le trafic sortant moyen d'un client, et donc son trafic sortant off net est ainsi très différent d'une offre à l'autre. A contrario, le trafic entrant moyen d'un client est une donnée plus homogène sur l'ensemble de la clientèle, même si un client envoyant de nombreux SMS aura également tendance à en recevoir beaucoup. Il en résulte que, lorsque la TA SMS est élevée par rapport aux coûts, le coût net de terminaison (incluant les coûts et revenus liés à la terminaison) est d'autant plus grand que la consommation des clients sur l'offre est importante. Ce différentiel est par ailleurs d'autant plus important que la part de marché de l'opérateur est faible.

Ceci n'incite pas les opérateurs à développer le marché puisque les clients qui consomment peu apparaissent artificiellement plus rentables. Autrement dit, en adoptant une stratégie agressive à destination des clients ayant une forte consommation, un opérateur s'exposerait au risque de voir se détériorer son solde de trafic SMS entrant/sortant. Ceci pénalise doublement le plus petit opérateur qui, non seulement supporte le différentiel de coût le plus important, mais encore tend généralement à se positionner sur les clients ayant une forte consommation en tant que dernier entrant.

Aussi la TA SMS apparaît-elle bien comme un coût du trafic sortant, particulièrement pour les offres présentant un tarif de détail plus avantageux. A l'extrême, en proposant un tarif off net inférieur à la TA SMS, un opérateur mobile s'exposerait d'ailleurs au risque de voir certains acteurs développer des solutions de type « hérisson », c'est-à-dire des solutions techniques de contournement de la TA SMS par le biais de prestations SMS de bout en bout. Enfin, l'existence de pratiques de différenciation tarifaire on net/off net (cf. ci-dessous) peut rendre compte de l'existence de différences de coûts entre l'acheminement d'un SMS on net et d'un SMS off net.

(62) Les proportions réelles peuvent s'écarter de quelques points des proportions théoriques, notamment en raison de pratiques de différenciation tarifaire on net/off net. (63) Source : observation des mobiles, 30 juin 2005.

Différenciation tarifaire

La pratique de différenciations tarifaires on net/off net est apparue fin 2003. Ainsi que le décrit l'annexe B, elle se présente, d'une part, sous la forme de bonus (possibilité d'envoyer quelques SMS on net gratuitement) et intervient, d'autre part, dans le cadre des forfaits de consommation importante (chez Orange France et, jusqu'en mars 2005, chez SFR) ainsi que d'offres d'abondance (textos et MMS illimités vers 3 numéros préférés chez SFR). Sans être anecdotique, cette pratique reste donc limitée à ce jour en comparaison d'une différenciation généralisée, qui porterait sur le prix du SMS « à l'unité ».

Sur un plan concurrentiel, ce type de pratique n'est pas nécessairement problématique, notamment lorsqu'elle reflète des différences de coût (cf. l'avis no 2001-A-01 du 16 mars 2001 du Conseil de la concurrence portant sur la tarification par France Télécom des communications téléphoniques au départ de son réseau vers des réseaux tiers). La différenciation on net/off net favorise néanmoins l'« effet club », c'est-à-dire le fait qu'un prospect préférera, toutes choses égales par ailleurs, souscrire auprès de l'opérateur auprès de qui ses correspondants sont déjà abonnés, afin de bénéficier du tarif on net sur un maximum de SMS. Réciproquement, ses correspondants pourront l'inciter à souscrire auprès du même opérateur qu'eux, de façon à payer le tarif on net lorsqu'ils lui enverront des SMS.

Tout opérateur peut, a priori, faire jouer un effet club. Néanmoins, celui-ci sera d'autant plus fort que les correspondants du prospect auront tendanciellement souscrit auprès de cet opérateur plutôt qu'un autre. Or ceci est d'autant plus probable que le parc de clients de l'opérateur est important.

En considérant, pour fixer les idées, un prospect ayant 10 correspondants (64), la probabilité que, parmi ces 10 correspondants, il y en ait strictement plus qui sont chez un opérateur donné plutôt que chez un autre, s'établit à 56,3 % pour Orange France, 26,6 % pour SFR et 3,4 % pour Bouygues Telecom (65).

La différenciation tarifaire on net/off net défavorise donc mécaniquement, par effet club, les opérateurs dont le parc est plus modeste. Dans sa décision no 2002-D-69 du 26 novembre 2002 relative aux saisines et aux demandes de mesures conservatoires présentées par la société Bouygues Telecom, l'Union fédérale des consommateurs Que Choisir et la Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie, le Conseil de la concurrence relevait ainsi que « la différenciation tarifaire peut influer sur le choix des clients lors du premier achat ou d'un renouvellement, dans la mesure où ils seront désormais susceptibles de tenir compte des réseaux auxquels appartiennent leurs principaux correspondants. Ces effets sont de nature à limiter l'interopérabilité des réseaux et donc à favoriser le plus grand des parcs, les clients valorisant la possibilité d'appeler et d'être appelés par le plus grand nombre possible de correspondants ».

Il pourrait néanmoins être objecté que la différenciation tarifaire on net/off net induit une dynamique proconcurrentielle en incitant chaque opérateur à accroître sa part de marché pour bénéficier au maximum de l'effet club.

Cet argument, issu de la littérature économique, revêt une certaine pertinence lorsque les parts de marché des opérateurs sont équilibrées. Chacun tire alors un même bénéfice de l'effet club et cherche à prendre un avantage sur ses concurrents. En revanche, lorsque les parts de marché sont déséquilibrées, comme c'est le cas en métropole, l'effet club crée au contraire un handicap pour les plus petits opérateurs, enfermant ces derniers dans un « cercle vicieux » : plus leur part de marché est faible, moins leurs offres sont attractives plus leur part de marché est faible, etc.

En tout état de cause, l'effet bénéfique de cette dynamique pro concurrentielle, lorsqu'il existe, ne constitue qu'un optimum de second rang par rapport à une situation dans laquelle les TA SMS restent proches des coûts.

(64) La probabilité pour chaque correspondant d'être client de Bouygues Telecom, d'Orange France et de SFR est prise égale à la part de marché en parc de ces opérateurs (respectivement 47,1 %, 35,7 % et 17,2 %). (65) Ces données sont relativement sensibles au nombre N de correspondants retenu (ici N = 10). En tendance générale, plus N est grand, plus l'écart entre opérateurs s'accroît (effet de majorité). Avec N = 1, on retrouve la distribution en parts de marchés. Avec N = 4 on trouve des probabilités de 43,4 % pour Orange France, 25,7 % pour SFR et 7,7 % pour Bouygues Telecom.

Conclusion

Le caractère élevé de la TA SMS par rapport aux coûts accroît artificiellement les coûts supportés par les plus petits opérateurs au niveau du détail, ce qui réduit la capacité de ces opérateurs à retenir et conquérir les gros consommateurs de SMS par rapport à leurs concurrents de plus grande taille et peut notamment leur rendre difficile la « réplication » de certaines offres, notamment promotionnelles ou d'abondance.

Le caractère élevé de la TA SMS par rapport aux coûts favorise également la différenciation tarifaire on net/off net, qui handicape, par effet club, les plus petits opérateurs.

Bouygues Telecom a ainsi fait valoir à l'Autorité, dans le cadre de l'analyse des marchés, ses difficultés à développer son activité SMS. L'évolution des trafics mensuels par client actif des trois opérateurs mobiles métropolitains depuis 2003 souligne en effet un rattrapage d'Orange France et une croissance soutenue de SFR par rapport à une relative stagnation chez Bouygues Telecom (croissance de 68,9 % pour Orange France et 40,2 % pour SFR sur la période, contre 27 % pour Bouygues Telecom).

Trafic SMS mensuel moyen par client actif entre le 31 décembre 2002 et le 30 juin 2005

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

4.1.1.1.2. Vis-à-vis des autres exploitants de réseau ouvert au public

Ainsi qu'il a été développé au chapitre 3, les exploitants de réseau ouvert au public non mobiles disposent d'un contre-pouvoir d'acheteur encore plus faible que celui des opérateurs mobiles entre eux. Aussi ces acteurs subissent-ils de façon plus directe encore le pouvoir monopolistique de chaque opérateur mobile sur sa TA SMS.

Certains fournisseurs d'accès à Internet (FAI) proposent des services de SMS interpersonnels, notamment au départ de leur portail. Toutefois, ces services sont aujourd'hui limités du fait du niveau jugé élevé de la TA SMS, qui rend notamment difficile l'interopérabilité entre des services de messagerie instantanée (fondés sur un modèle économique différent, cf. section 1.5.3.2) et les SMS. De la même manière, des opérateurs fixes ou multi-play ont indiqué à l'Autorité leur intérêt pour le lancement ou le développement de services de SMS interpersonnels, à condition toutefois que la TA SMS soit ramenée à un niveau raisonnable, de façon à présenter au détail des tarifs compatibles avec la disposition à payer des clients.

D'une manière générale, l'Autorité souscrit à l'analyse selon laquelle des tarifs d'interconnexion trop élevés freinent la mise en place des interconnexions nécessaires à l'interopérabilité la plus grande des services. S'agissant plus particulièrement du SMS interpersonnel, il est possible que des usages au départ ou à destination des réseaux fixes se développent à côté des SMS mobile vers mobile, qui représentent aujourd'hui la quasi-totalité du trafic SMS. A l'heure actuelle, aucune interconnexion n'a été mise en place dans ce cadre, les acteurs concernés préférant recourir à des offres de SMS Push étant donné le caractère limité des volumes en jeu.

L'Autorité considère que les niveaux de TA SMS actuellement pratiqués limitent le développement de services SMS alternatifs en renchérissant leur prix au niveau du détail. Au surplus, à supposer que certains opérateurs lancent de tels services, il est crédible, au vu de la structuration actuelle du marché du SMS, autour du mobile, que les usagers aient tendance, au moins initialement, à envoyer plus de SMS qu'ils n'en reçoivent, ce qui désavantage encore les nouveaux entrants dans l'économie globale du service (trafic sortant et entrant).

A titre incident, l'Autorité signale que certains FAI et agrégateurs ont évoqué des pratiques tarifaires des opérateurs mobiles jugées discriminatoires : la possibilité d'envoyer gratuitement des SMS (ou des WebSMS) on net dans le cadre d'offres promotionnelles ponctuelles, la distinction entre des tarifs de détail heure pleine/heure creuse qui n'existe pas sur le marché de gros, voire l'introduction de forfaits proposant l'envoi de SMS à des prix inférieurs à 6 cEUR HT. L'Autorité comprend néanmoins que la portée de telles pratiques, à les supposer établies, serait grandement limitée par la mise en place d'interconnexions entre ces acteurs et les opérateurs mobiles concernés.

4.1.1.2. Problèmes concurrentiels sur le marché de détail

4.1.1.2.1. Un jeu concurrentiel bridé au niveau du détail

Le niveau actuel de la charge de terminaison d'appel SMS

constitue un frein au libre jeu de la concurrence au niveau du détail

L'ARCEP a élaboré, au cours de l'été 2005, un comparatif international des niveaux de terminaison d'appel SMS et des prix de détail SMS avec l'aide des ARN concernées. Le champ couvert par ce comparatif comprend les 25 membres de l'Union européenne, ainsi que la Bulgarie, l'Islande, la Norvège, la Roumanie et la Suisse. L'annexe G précise la méthodologie qui a été mise en oeuvre pour construire ce benchmark.

Le graphique ci-dessous représente, pour ces pays, les prix de détail des SMS en fonction des charges d'interconnexion SMS nationales pratiquées au 1er septembre 2005. Les prix de détail concernés sont calculés comme la moyenne arithmétique des prix hors taxe des SMS off net, en heure pleine, appliqués aux clients post-payé, hors forfait par chaque opérateur mobile présent dans le pays. Les charges d'interconnexion concernées sont calculées comme la moyenne arithmétique des charges pratiquées par les opérateurs dans le pays lorsque celles-ci différent ou présentent une modulation horaire.

A la demande des ARN concernées, la correspondance entre les pays et les points sur le graphique est soumise au secret des affaires.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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Ce comparatif appelle plusieurs observations.

En premier lieu, la TA SMS apparaît bien comme une composante du prix de détail des SMS et plus précisément comme un coût pour la fourniture de SMS au détail (ce qui confirme l'analyse développée en section 4.1.1.1.1). En effet, d'une part, il existe bien une corrélation (coefficient de corrélation supérieur à 0,70) entre le niveau de la TA SMS d'un pays et le niveau des prix de détail SMS dans ce pays. D'autre part, pour vingt-huit des trente pays recensés, la TA SMS représente un prix minimum en deçà duquel il n'existe pas d'offres de services SMS.

En deuxième lieu, avec une TA SMS égale à 5,336 c en métropole, la France faisait partie en septembre 2005 des cinq pays d'Europe où la charge d'interconnexion était la plus élevée en valeur absolue, la moyenne pondérée par la population des pays de l'Union européenne s'établissant à 4,77 c.

En dernier lieu, il apparaît que plus la terminaison a été fixée tardivement, plus elle s'établit à un niveau bas. C'est notamment le cas d'un certain nombre de pays qui pratiquaient encore le « bill and keep » (66) pour les SMS jusqu'en 2002 ou en 2003. Les pays d'Europe de l'Est, représentés en vert sur le graphique, en sont une bonne illustration. Cette tendance est confirmée par le cas de la Suède où la charge de TA SMS a baissé de 30 % depuis janvier 2002. Cet élément dynamique doit être pris en compte lorsqu'on analyse les niveaux de terminaison d'appel SMS en Europe.

Si les niveaux de prix pratiqués en France se situent globalement dans la moyenne européenne, le montant de la charge d'interconnexion SMS apparaît en revanche très élevé dans la mesure où il représente près de 50 % du prix hors taxe d'un SMS. En ce sens, le niveau élevé de la TA SMS en métropole résulte d'une situation historique et constitue un obstacle au plein exercice de la concurrence au niveau du détail, et notamment à la baisse des prix de détail.

(66) C'est-à-dire que les opérateurs mobiles ne se facturaient pas entre eux la terminaison des SMS sur leur réseau.

Relative stagnation des prix de détail des SMS

Ainsi que l'Autorité a eu l'occasion de le développer dans son analyse des marchés de gros de l'accès et du départ d'appel mobile (67), le marché de détail en métropole se caractérise par un certain essoufflement de la dynamique concurrentielle ces dernières années. S'agissant plus particulièrement des SMS, les tarifs de détail n'ont connu, depuis 1999, qu'une seule baisse significative intervenue à l'été 2004 (68), suite à la demande des associations de consommateurs relayée par les pouvoirs publics.

Le graphique suivant présente l'évolution du prix moyen (TTC) du SMS depuis le premier trimestre 2002 en France (où il s'établissait à 12,57 c), comparée à l'évolution du prix moyen (TTC) par minute de voix sortante (de 25,42 c à l'époque). Il en ressort notamment que les prix ont baissé d'environ 10 % au cours de l'été 2004, baisse qui reste néanmoins à confirmer dans la durée.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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(67) http://www.arcep.fr/dossiers/mvno/projet-art-05-0331.pdf.

(68) Les tarifs des SMS hors forfait en heure pleine des trois opérateurs mobiles métropolitains sont ainsi passés de 0,15 c TTC à 0,15 c TTC pour SFR, 0,13 c TTC pour Orange France et 0,12 c TTC pour Bouygues Telecom. Cette baisse s'est accompagnée pour Orange France et SFR d'une modulation horaire heure pleine/heure creuse (0,10 c TTC en heure creuse pour ces deux opérateurs).

4.1.1.2.2. Différenciation tarifaire on net/off net

A titre incident, l'Autorité relève que la distinction entre SMS on net et SMS off net, au-delà des aspects déjà évoqués en section 4.1.1.1.1, n'a pas de réelle pertinence pour l'utilisateur, qui souhaite avant tout envoyer un SMS à un correspondant. Sur un plan économique, la différenciation tarifaire on net/off net conduit donc à une discrimination du marché de détail qui n'est pas fondée sur des différences de préférence de la part des demandeurs.

Ainsi que cela a déjà été signalé, la différenciation tarifaire on net/off net ne saurait donc relever que d'un optimum de second rang, réponse à la distorsion de marché relative au caractère élevé des TA SMS par rapport aux coûts.

4.1.1.3. Conclusion

L'Autorité comprend que la TA SMS a été fixée, en métropole, à l'époque du démarrage du SMS fin 1999, à un niveau qui était cohérent avec le prix de détail d'un service alors en plein essor et vraisemblablement avec le niveau de coûts correspondant. Depuis lors, le SMS s'est largement généralisé et ses coûts de production ont nettement diminué (cf. annexe C), de sorte qu'un tel niveau de TA SMS ne se justifie plus. D'ailleurs, dans les pays où les opérateurs, après avoir fonctionné en bill and keep, ont fixé une TA SMS plus récemment, celle-ci s'établit à un niveau nettement moindre.

Individuellement, chaque opérateur souhaite pratiquer la TA SMS la plus élevée possible, mais voudrait voir ses concurrents pratiquer la TA SMS la plus basse possible. Ceci conduit à une situation stable (équilibre de Nash) dans laquelle les opérateurs pratiquent tous la même TA SMS et où aucun opérateur n'a intérêt à baisser sa propre TA SMS (cf. section 3.2.2.2.1). Cette mécanique a pu participer au fait que, depuis sa fixation fin 1999 et jusqu'en novembre 2005, la TA SMS n'a pas baissé.

Durant la phase de développement du marché (2000-2002), les opérateurs ont pu trouver un espace suffisant entre le prix de détail du SMS « à l'unité » et la TA SMS pour pratiquer des réductions au volume, notamment dans le cadre de forfaits SMS, selon une stratégie dite de « développement des usages » (les grilles tarifaires incitent les clients à utiliser davantage le service). Il est d'ailleurs possible que cet espace, apparaissant progressivement insuffisant avec la généralisation du SMS, ait amené les opérateurs SFR et surtout Orange France à utiliser à partir de fin 2003 le prix des SMS on net comme levier de développement des usages (ce prix étant moins contraint par le niveau de la TA SMS).

Les pratiques de différenciation tarifaire on net/off net, si elles relèvent de la réaction normale des acteurs, ne constituent néanmoins qu'un optimum de second rang. Elles désavantagent notamment par effet club les opérateurs dont le parc est plus modeste, en l'espèce Bouygues Telecom (69). Limitées à ce jour, il n'est pas à exclure qu'elles se généralisent. Aussi le jeu de la concurrence au niveau du détail doit-il pouvoir s'exprimer sans que cela se traduise nécessairement par une différenciation tarifaire on net/off net. Or le niveau actuel de TA SMS constitue un obstacle à une telle évolution, notamment à une baisse des prix de détail.

En outre, ce niveau artificiellement élevé induit mécaniquement un surcoût de production pour Bouygues Telecom, du fait de l'importance de son trafic off net.

Enfin et surtout, le niveau de la TA SMS freine considérablement le développement d'offres SMS alternatives que souhaiteraient proposer des FAI ou des opérateurs fixes.

(69) Il convient également de signaler que SFR a supprimé de sa nouvelle gamme de forfaits SMS, en mars 2005, sa différenciation tarifaire on net/off net.

4.1.2. Un contexte national particulier

Avant d'examiner les trois critères cumulatifs permettant de conclure à l'éventuelle pertinence du marché de gros considéré, l'Autorité tient tout d'abord à souligner que le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles s'inscrit dans un contexte national particulier.

En effet, s'agissant des marchés de détail, l'Autorité signale qu'en novembre 2003 une plainte a été déposée devant le Conseil de la concurrence par l'Union fédérale des consommateurs Que Choisir « pour abus de position dominante conjointe » sur le marché du SMS en France. L'association accuse notamment les trois opérateurs mobiles d'être à l'origine d'« un cartel dont les adolescents sont les principales victimes » (70). Cette plainte est actuellement en cours d'instruction.

S'agissant des marchés de gros, l'Autorité rappelle qu'elle a été amenée à se prononcer le 8 novembre 2005 sur deux différends ayant opposé Bouygues Telecom, d'une part, à Orange France et SFR, d'autre part, et portant sur les conditions tarifaires de la terminaison d'appel SMS. Cette saisine résultait notamment de la volonté manifestée par l'opérateur troisième entrant de développer les usages liés au SMS. Pour ce faire, Bouygues Telecom demandait entre autres à l'Autorité de fixer la TA SMS de ses deux concurrents à 2,5 cEUR, tout en fixant son propre tarif à 3 cEUR. Dans la mesure notamment où le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles ne constituait pas un marché pertinent à la date de la décision et que cette prestation n'était soumise à aucune obligation tarifaire ex ante, l'Autorité a estimé qu'au cas d'espèce, sur la seule base de l'équité et compte tenu des moyens développés par les parties, elle ne pouvait pas accéder aux demandes de la société requérante, Bouygues Telecom.

Pour plus de détail sur chacune de ces plaintes, l'Autorité renvoie à l'annexe F de la présente décision et aux décisions n°s 2005-0929 et 2005-0930 qui précisent le contexte dans lequel s'inscrit cette analyse de marché. En tout état de cause, l'Autorité estime que ces deux plaintes, déposées à un an et demi d'intervalle, sont révélatrices de circonstances nationales particulières et participent à la spécificité du marché français en ce qu'elles confirment que la situation concurrentielle sur ce marché n'est pas satisfaisante.

(70) Cf. communiqué de presse de l'UFC Que Choisir du 25 novembre 2003, Marché du SMS, un cartel dont les adolescents sont les principales victimes, http://www.quechoisir.org/.

4.1.3. Examen des trois critères

La Commission européenne, dans l'exposé des motifs de sa recommandation concernant les marchés pertinents, définit trois critères pour recenser sa liste des marchés, dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition des obligations réglementaires définies dans les directives particulières. Conformément au point 9 de la recommandation, il appartient aux ARN d'examiner ces trois critères lorsqu'elles envisagent de recenser des marchés qui ne figurent pas dans la recommandation. Ces trois critères sont les suivants :

- existence de barrières à l'entrée ou d'entraves au développement de la concurrence ;

- absence d'évolution possible vers une situation de concurrence effective ;

- efficacité relative du droit de la concurrence et utilité d'une régulation ex ante complémentaire.

4.1.3.1. Barrières à l'entrée et entraves au développement de la concurrence

« Le premier critère consiste à déterminer si un marché présente des barrières à l'entrée élevées et non provisoires. [...] deux catégories de barrières à l'entrée et d'entraves au développement de la concurrence dans le secteur des communications électroniques semblent présenter un intérêt : les barrières structurelles et les barrières légales ou réglementaires.

Il y a barrières structurelles à l'entrée d'un marché lorsque, compte tenu du niveau de la demande, l'état de la technologie ainsi que la structure des coûts qui en découle créent des conditions asymétriques entre les opérateurs en place et les nouveaux arrivants, freinant ou empêchant l'entrée sur le marché de ces derniers.

Les barrières légales ou réglementaires ne résultent pas de conditions économiques mais de mesures législatives, administratives ou autres actes des pouvoirs publics ayant un effet direct sur les conditions d'entrée et/ou la position des opérateurs sur le marché pertinent. »

Comme pour la terminaison d'appel vocal, il y a aujourd'hui une impossibilité technique et structurelle d'arrivée d'un nouvel entrant pour fournir la terminaison de SMS vers un client d'un certain opérateur mobile disposant d'un réseau radio (ou d'un MVNO utilisant le réseau radio de cet opérateur) : seul cet opérateur peut en effet terminer, sur un plan technique, le trafic SMS à destination de l'appelé.

La prestation technique de terminaison SMS est ainsi incontournable ; or seuls les opérateurs mobiles métropolitains, Orange France, SFR et Bouygues Telecom, peuvent fournir ces prestations techniques qui sollicitent des macroéléments de leur réseau. Pour tout autre opérateur, l'achat des prestations de terminaison SMS auprès d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom est nécessaire pour garantir à ses utilisateurs la possibilité de joindre les utilisateurs des réseaux mobiles.

Les entraves au développement de la concurrence ont par ailleurs été mises en évidence en section 4.1.1.

4.1.3.2. Absence d'évolution possible vers une situation de concurrence effective

« Le deuxième critère consiste, par conséquent, à déterminer si les caractéristiques d'un marché présagent une évolution vers une situation de concurrence effective. Ce critère est de nature dynamique et prend en compte un certain nombre d'aspects structurels et comportementaux qui, l'un dans l'autre, permettent de savoir si, sur la période considérée, le marché présente des caractéristiques susceptibles de justifier l'imposition des obligations réglementaires énoncées dans les directives particulières du nouveau cadre réglementaire. »

La barrière technique et structurelle évoquée ci-dessus n'est pas susceptible d'évoluer. Ainsi, comme pour la terminaison d'appel vocal, le monopole structurel de chaque opérateur sur la terminaison de SMS sur son réseau va perdurer.

Par conséquent, en l'absence de régulation, la situation tarifaire constatée selon laquelle, les prix n'ont pas baissé depuis plusieurs années alors que l'utilisation de ces services a été démultipliée et que ses coûts de production ont considérablement diminué, devrait perdurer.

Par ailleurs, du fait du modèle économique dit du calling party pays qui prévaut, les conditions économiques de la vente de ces prestations influent directement sur les conditions d'exercice de la concurrence entre les opérateurs sur le marché de détail, ainsi que sur les possibilité de développements d'offres SMS alternatives.

En effet, dans ce modèle économique, c'est l'appelant qui se voit facturer l'intégralité des charges liées à l'acheminement des SMS vers ses correspondants, y compris vers les clients d'autres réseaux.

Ainsi l'offre des opérateurs, notamment dans sa dimension tarifaire, est contrainte par les charges de terminaison SMS qui leur sont facturées par les opérateurs mobiles, qui peuvent être en même temps leurs concurrents sur le marché de détail.

Il en résulte qu'il n'existe intrinsèquement pas ou peu d'incitation économique pour les opérateurs métropolitains à fixer leurs charges de terminaison d'appel à des niveaux « concurrentiels », c'est-à-dire à des niveaux qui pourraient être constatés si ces prestations étaient soumises à une concurrence effective.

Comme exposé précédemment, cette situation est également confirmée par les plaintes, d'une association de consommateurs et de l'opérateur mobile 3e entrant.

4.1.3.3. Efficacité relative du droit de la concurrence

et utilité d'une régulation ex ante complémentaire

« Le troisième critère envisage l'efficacité suffisante du droit de la concurrence en lui-même (sans réglementation ex ante), compte tenu des caractéristiques du secteur des communications électroniques.

La décision finale de recenser un marché répondant aux deux premiers critères (barrières à l'entrée élevées et persistantes, et absence de caractéristiques suggérant une évolution vers une concurrence effective) comme susceptible d'être soumis à une réglementation ex ante va dépendre d'une appréciation de la capacité suffisante du droit de la concurrence en lui-même (sans réglementation ex ante) d'atténuer ou de supprimer ces entraves, ou de restaurer une concurrence effective.

La réglementation ex ante pourrait utilement compléter le droit de la concurrence dans les cas où son application ne suffirait pas à remédier aux défaillances du marché concerné. Il s'agirait, par exemple, de situations où une intervention visant à remédier aux défaillances du marché doit satisfaire à un grand nombre de critères de conformité (comptabilité détaillée à des fins réglementaires, évaluation des coûts, contrôle des modalités, y compris des paramètres techniques, etc.), de situations qui requièrent des interventions fréquentes et/ou réalisées dans un délai imparti ou de situations où la sécurité juridique constitue une préoccupation primordiale. »

De même que la terminaison d'appel vocal, la terminaison SMS constitue un goulot d'étranglement, passage obligé pour tout opérateur tiers souhaitant acheminer des SMS à destination des clients de l'opérateur concerné.

En posant le principe de l'interopérabilité des services et donc de l'interconnexion des réseaux, la régulation sectorielle crée l'obligation de vente, mais aussi d'achat de prestations d'interconnexion lorsque celles-ci correspondent à des goulots d'étranglement. Il en résulte dans ce dernier cas un pouvoir de marché, parfois artificiel, pour l'opérateur offreur, qui peut justifier une intervention supplémentaire, afin de donner sa pleine mesure au principe d'interopérabilité. Il s'agit, au-delà de l'obligation d'accorder l'interconnexion :

- des obligations de non-discrimination, de transparence et de contrôle tarifaire ;

- des mesures nécessaires au contrôle du respect de ces prescriptions, telles que les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable.

Or l'Autorité comprend que le droit de la concurrence ne serait pas nécessairement en mesure d'imposer un contrôle adéquat des prestations de TA SMS.

La régulation ex ante dispose en effet d'outils adaptés tels que le contrôle tarifaire ex ante ou la mise en place et le suivi d'obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts. La spécification et la mise en oeuvre de ces obligations nécessitent en effet une connaissance approfondie des pratiques techniques et des comptabilités réglementaires, ainsi qu'un travail récurrent de traitement, de suivi et d'évolution du dispositif de comptabilisation et de restitution des coûts ainsi mis en place, en cohérence avec celui déjà existant pour les prestations vocales. Le seul droit de la concurrence peut, sur ce plan, apparaître insuffisant pour remédier aux problèmes de concurrence existants sur ces marchés.

Plus précisément, la mise en place d'un contrôle tarifaire semble nécessaire, comme pour la terminaison d'appel vocal, pour remédier aux défaillances du marché constatées sur les marchés de gros de la terminaison de SMS (cf. 4.1.1). La mise en place de telles mesures nécessite l'utilisation de comptabilités réglementaires détaillées, l'évaluation des coûts, la prise en compte de nombreux paramètres techniques, ainsi qu'un travail de traitement et de suivi des données, généralement sur une base annuelle.

En outre, les méthodes de comptabilisation des coûts relatifs aux SMS ne sont pas décorrélées de celles retenues par l'ARCEP dans le cadre de l'analyse des marchés de la terminaison d'appel vocal. En effet, l'essentiel des coûts d'un réseau mobile sont communs à la voix et au SMS (coûts joints), dans la mesure où un même macro-élément de réseau peut être sollicité pour la fourniture de prestations vocales et pour le transport de SMS. Des règles précises d'allocation de ces coûts joints à la voix et au SMS doivent donc être définies de manière préalable aux restitutions réglementaires relatives aux prestations vocales, d'une part, et aux prestations SMS, d'autre part.

Enfin, le dispositif doit être revu régulièrement afin de prendre en compte l'évolution du marché et les évolutions technologiques. Ainsi, depuis 2003, ont émergé en France les WebSMS et les mini messages depuis le réseau fixe de France Télécom. Parallèlement, le rôle des agrégateurs se développe en Europe. Surtout, d'importantes évolutions sont à prévoir du fait du lancement de nouveaux services, notamment via l'UMTS.

4.1.3.4. Conclusion sur le caractère pertinent des marchés au sens de l'article L. 37-1

Les obstacles au développement d'une concurrence effective et les circonstances nationales spécifiques à la France, relevés dans les sections 4.1.1 et 4.1.2, justifient que l'Autorité considère comme pertinents les marchés de gros de la terminaison de SMS sur les réseaux mobiles individuels de métropole au sens de l'article L. 37-1 du code des postes et communications électroniques.

Conformément à la recommandation précitée de la Commission sur les marchés pertinents, ces marchés vérifient également les trois critères permettant de déterminer leur pertinence pour une régulation ex ante.

Cette analyse a été confirmée par celle du Conseil de la concurrence dans son avis no 2006-A-05 du 10 mars 2006 précité. L'Autorité renvoie sur ce point aux observations du Conseil de la concurrence synthétisée au paragraphe 4.1.5 de la présente décision.

4.1.4. Prise en compte des contributions aux consultations publiques

sur l'examen des trois critères

4.1.4.1. Principales remarques des acteurs sur l'examen des trois critères

4.1.4.1.1. Tableau synthétique des contributions à la première consultation publique

concernant l'examen des trois critères

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Source : Réponses à la consultation publique

du 24 octobre 2005, décembre 2005

4.1.4.1.2. Sur l'examen des trois critères et le caractère non concurrentiel du marché

Du point de vue des trois opérateurs mobiles métropolitains, l'Autorité ne rapporte pas la preuve de l'absence de concurrence effective dans la mesure notamment où elle ne démontre pas de problèmes concurrentiels sur le marché de détail. Tous trois mettent en avant le caractère attractif des offres SMS des opérateurs mobiles virtuels nouvellement entrés sur le marché, tandis que le niveau absolu des prix français se situent globalement dans la moyenne européenne, ce qui légitime une non-intervention de l'Autorité.

[SDA] approuve l'analyse de l'Autorité en ce qu'elle estime que le niveau élevé de la TA SMS est particulièrement défavorable au plus petit opérateur, tant en termes de marge de manoeuvre commerciale pour ce dernier que dans les dérives d'une différenciation on net/off net qu'il engendre. En revanche, la société estime que l'ARCEP occulte les moyens de régulation ex post dont elle dispose et ne tient pas compte de sa situation concurrentielle défavorable dans ce cadre.

Orange France estime quant à elle que les trois critères listés dans la recommandation de la Commission sur les marchés pertinents ne sont pas remplis en l'espèce, notamment concernant la non-efficacité relative du droit de la concurrence. A ce titre, la société rappelle qu'une plainte actuellement en cours d'instruction a été déposée en novembre 2003 devant le Conseil de la concurrence par l'association UFC Que Choisir et indique qu'il n'est dès lors pas possible de se prononcer sur l'impact du droit de la concurrence tant que cette procédure n'est pas close.

[SDA] estime pour sa part qu'aucun des trois critères indispensables pour identifier un marché pertinent au regard de la régulation ex ante n'est réuni. Par ailleurs, selon la société, le lien intangible de causalité entre les tarifs de terminaison et les prix de détail des SMS est contestable, comme le prouve notamment l'équilibre entre revenus et charges de TA SMS. Quand bien même un certain lien de causalité pourrait être démontré, cela ne signifierait pas pour autant que les opérateurs mobiles auraient un réel intérêt à fixer des tarifs de TA SMS élevés qu'ils répercuteraient dans leurs tarifs de détail sur les SMS, au détriment des consommateurs. Pour justifier sa position, [SDA] s'appuie sur une étude économique interne qui tend à montrer que « (...) les opérateurs, même s'ils déterminent conjointement le niveau de la TA SMS, n'ont pas intérêt à la fixer à un niveau excessif ». La société précise par ailleurs que « [ce] résultat théorique, à lui seul, suffit à réfuter l'idée selon laquelle l'existence de déséquilibres individuels renforcerait la justification d'une régulation de la TA SMS » et que « (...) les données disponibles (...) démentent l'importance de ces déséquilibres individuels ». Elle conclut enfin que « (...) la différenciation tarifaire (...) est dans l'ensemble proconcurrentielle, et qu'il est peu probable que les gros opérateurs aient intérêt à augmenter la TA SMS pour faire jouer les effets club au détriment d'une stratégie de concurrence par les prix ».

Dans sa contribution à la deuxième consultation publique, [SDA] considère que la situation concurrentielle observée sur le marché de détail mobile français est satisfaisante, notamment sur les services SMS et que, en conséquence, elle ne semble pas nécessiter l'introduction d'une régulation ex ante. De surcroît, cette société réfute les arguments relatifs au contexte national particulier avancés par l'ARCEP, en indiquant notamment qu'il est prématuré de tirer des conclusions sur les SMS en France à la lumière de la seule communication de UFC Que Choisir, dans la mesure où l'instruction de la plainte que l'association a déposée est encore en cours.

Dans sa contribution à la deuxième consultation publique, Orange Caraïbe partage l'avis de sa maison mère selon lequel la définition d'un marché de terminaison d'appel SMS à des fins de régulation ex ante n'est pas pertinente.

Enfin, [SDA] dans sa contribution à la deuxième consultation publique est préoccupé par le fait que l'ARCEP réfute le principe même d'un lien entre marché de détail et marché de gros, alors que le cadre réglementaire explicite bien cette relation. Cet opérateur mentionne à cet égard un avis du Conseil de la concurrence relatif à la terminaison d'appel mobile d'Outremer Telecom et de Tel Cell, en juin dernier.

4.1.4.2. Réponses de l'Autorité

S'agissant de la vitalité et la spécificité des offres SMS des MVNO avancées par certains contributeurs, il convient de souligner que, même s'ils sont appelés à se développer, l'ensemble des MVNO représentant, selon les derniers chiffres publiés par l'ARCEP (71), 0,91 % du marché métropolitain, on ne peut raisonnablement pas soutenir que les offres SMS des MVNO suffiront, à l'horizon de la présente analyse, à concurrencer un marché marqué par une très grande stabilité des prix de détail depuis janvier 2000. En tout état de cause, l'Autorité souligne que le développement des MVNO est sans impact sur la TA SMS et renvoie aux observations du conseil de la concurrence synthétisée au paragraphe 4.1.5 de la présente décision.

Concernant l'examen des trois critères et conformément aux standards de preuve exigés par le droit national et le droit communautaire, l'Autorité estime qu'elle a réuni suffisamment d'éléments permettant de démontrer un faisceau d'indices précis et concordants indiquant que chacun des trois critères est bien vérifié en l'espèce. S'agissant de l'argument selon lequel la régulation sectorielle ex post serait suffisant, l'Autorité renvoie en section 1.8.2.1 et rappelle que le troisième critère concerne le droit de la concurrence ex post et non le droit sectoriel ex post. En réponse à Orange France, l'Autorité précise qu'une saisine contentieuse déposée devant le Conseil de concurrence n'est pas en elle-même suffisante pour enlever à l'Autorité toute capacité d'appréciation. A ce titre, l'Autorité rappelle que les deux institutions ont des compétences complémentaires et disposent d'outils différents. Au cas d'espèce, l'Autorité a souligné que le conseil ne disposait pas des compétences ex ante nécessaires pour permettre le développement concurrentiel de ce marché, en particulier en ce qui concerne l'imposition d'obligations de contrôle tarifaire, d'interconnexion, d'accès ou d'obligations comptables. Au surplus, l'Autorité note que l'analyse développée par le Conseil de la concurrence dans son avis est en tout point conforme à la sienne et renvoie aux observations du Conseil de la concurrence synthétisée au paragraphe 4.1.5 de la présente décision.

Concernant les comparaisons des prix de gros des SMS en Europe présentées par les opérateurs mobiles dans leur contribution, l'Autorité tient à faire trois remarques méthodologiques (complétées dans la section 4.2.7.2.1 par des observations de fond). D'une part, ces benchmarks ne sont pas toujours cohérents entre eux et comportent certaines inexactitudes et omissions. Contrairement à ce qu'affirment Orange France et [SDA] dans leur contribution, imposer un tarif plafond de terminaison d'appel SMS de l'ordre de 3 à 3,5 c ne conduirait pas à faire de la France le pays où les tarifs de TA SMS seraient les plus faibles d'Europe, dans la mesure notamment où certains pays de l'Union européenne ont une TA SMS inférieure aux niveaux avancés. D'autre part, contrairement à l'étude comparative présentée par l'Autorité dans la section 4.1.1.2.1 et l'annexe G de la présente analyse (72), ces benchmarks ne permettent pas d'étayer une analyse objective dans la mesure où ils portent sur un nombre trop restreint de pays. Enfin, ils ne comportent ni source vérifiable, ni date, ni aucune indication sur la méthodologie retenue. Dans ces conditions et étant donné les nombreuses difficultés attenantes à la construction d'un tel comparatif, l'Autorité émet des réserves sur la pertinence des benchmarks présentés par les opérateurs mobiles dans le cadre de la présente analyse de marché.

S'agissant des observations spécifiques de [SDA], l'Autorité renvoie à la section 4.1.1.2.1 et à l'annexe G de la présente analyse. S'agissant de la thèse selon laquelle la marge dégagée sur les SMS inciterait « à offrir des subventions généreuses », l'Autorité relève que ce type de tarification ne s'applique que dans des conditions particulières qui ne sont pas nécessairement remplies en l'espèce. En effet, lorsque les biens sont indépendants, les prix sont au contraire fixés en fonction des coûts marginaux propres à chaque prestation. Par ailleurs, l'Autorité ne comprend pas la segmentation des abonnés que la société a mise en oeuvre pour mettre en évidence l'absence de déséquilibre entre trafic SMS entrant et trafic SMS sortant suivant les catégories de consommateurs. L'Autorité émet par conséquent des doutes sérieux sur la pertinence de la partie empirique de l'analyse et a demandé à l'opérateur des éléments d'information complémentaires sur ce point. Enfin, l'Autorité souligne l'incohérence de la position défendue par la société dans son étude théorique eu égard à sa situation réelle : si, comme [SDA] est la seule à le prétendre, les prix de gros n'ont aucun impact sur les prix de détail - les revenus et les charges de TA SMS se compensant sur chaque offre -, l'Autorité ne comprend pas pourquoi cette charge d'interconnexion est demeurée aussi éloignée des coûts réellement supportés par les opérateurs mobiles sur une période de temps aussi longue, ni pourquoi [SDA] a toujours refusé d'accéder aux demandes réitérées de Bouygues Telecom de baisser la TA SMS de 50 %, malgré plus de huit mois de négociations commerciales (cf. annexe F). Au surplus, l'Autorité constate qu'à compter du mois d'avril 2006, l'opérateur a baissé ses prix de détail de 20 % sur l'ensemble de ses offres SMS (73). Cette baisse de 20 % intervenue en avril 2006 doit notamment s'apprécier au regard de la baisse de 20 % des tarifs de TA SMS, intervenue en novembre 2005 sur les marchés de gros.

Enfin, s'agissant des arguments relatifs au lien entre marché de détail et marché de gros, l'ARCEP précise d'abord qu'elle n'entend pas « qualifier » le marché de détail au titre de la régulation ex ante, même s'il semble utile d'examiner son fonctionnement dans le cadre de la présente décision afin de mieux appréhender celui du marché de gros et d'être en mesure de délimiter sur le marché de gros de la TA SMS les prestations incluses dans le marché, comme le démontre la partie chapitre 2, ainsi que d'analyser les éventuels contre-pouvoirs d'acheteur (cf. partie chapitre 3). Enfin, la section 4.1.1 du présent chapitre motive effectivement l'intervention de l'Autorité sur le marché de la terminaison d'appel SMS au vu notamment de son importance vis-à-vis du marché de détail.

Par ailleurs, il convient de noter que l'avis du Conseil de la concurrence mentionné par [SDA] porte sur l'analyse des marchés de la terminaison d'appel mobile vocal sur des réseaux mobiles ouverts au public d'opérateurs d'outre-mer et que, dans l'avis susvisé relatif au projet de décision concernant la TA SMS que le conseil a rendu, ce dernier a validé l'approche de l'Autorité.

En outre, il importe de relever la spécificité des marchés de terminaison, fixe ou mobile, voix ou data, en termes de régulation. Tout d'abord, dans la mesure où en vertu du cadre réglementaire des communications électroniques, les opérateurs de réseaux ouverts au public doivent faire droit aux demandes raisonnables d'interconnexion d'autres opérateurs de réseaux ouverts au public, ces marchés de gros, contrairement à d'autres comme celui des marchés de l'accès, existent comme conséquence directe de ce droit à l'interconnexion établi par la loi. Ensuite, l'opérateur qui termine l'appel est, en raison du principe du calling party pays (CPP) et du monopole de fait qu'il exerce sur sa boucle locale, incité à élever ses tarifs de gros ; ce comportement lui permet en effet à la fois d'accroître ses propres revenus et d'impacter ceux de ses concurrents directs sur le marché de détail.

Enfin, s'agissant des évolutions à venir sur le marché de détail, l'Autorité renvoie au chapitre 2 illustrant qu'elle a effectivement pris en compte le développement des services tels que le MMS ou la messagerie interpersonnelle pour en conclure qu'à ce stade ils n'étaient pas encore substituables au SMS.

(71) Source : ARCEP, suivi des indicateurs mobiles, 31 mars 2006. (72) Cette étude, réalisée par l'ARCEP au cours de l'été 2005, porte notamment sur 30 pays européens et compare les prix de détail des SMS aux tarifs de gros correspondant de 91 opérateurs mobiles européens. (73) Le prix du SMS unitaire en heure pleine de [SDA] est ainsi passé de 15 c à 13 c, tandis que, dans le même temps, les abonnés de l'opérateur ayant souscrit à des forfaits SMS se sont vus offrir 20 % de SMS supplémentaires.

4.1.5. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence

sur l'examen des trois critères et la pertinence des marchés

4.1.5.1. Avis du Conseil de la concurrence

Sur le respect des trois critères définis par la Commission européenne, le Conseil de la concurrence rappelle dans son avis du 10 mars 2006 précité (§ 26) que « l'inscription de marchés pertinents sur la liste des marchés régulables au titre de l'application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2 du CPCE ne se justifie que si trois critères cumulatifs sont remplis : l'existence de barrières à l'entrée et d'entraves au développement de la concurrence, l'absence de dynamisme de la concurrence, enfin l'insuffisance du droit de la concurrence pour remédier à ces obstacles ».

S'agissant du premier critère, le Conseil de la concurrence indique (§ 27) que « en l'espèce, les barrières à l'entrée sur les marchés de la terminaison SMS sont très fortes : le nombre limité de licences GSM et UMTS conjugué au coût considérable du développement d'un réseau rend peu probable le déploiement d'un nouveau réseau de téléphonie mobile en métropole ».

S'agissant du second critère, le Conseil de la concurrence constate (§ 27 et § 28) que « seule l'émergence de Full MVNO (MVNO étendus disposant de tous les éléments de réseaux) permettrait d'animer la concurrence sur le marché de gros de la terminaison SMS » et que « l'absence de pression concurrentielle sur le niveau de la terminaison SMS explique que celle-ci soit restée stable pendant près de six années : seule l'intervention de l'ARCEP a provoqué une baisse en novembre 2005 ».

Enfin, s'agissant du troisième critère, le Conseil de la concurrence souligne (§ 28) que « la terminaison SMS pourrait être analysée, du point de vue du droit de la concurrence, comme une charge d'accès à une infrastructure essentielle, devant répondre à des conditions de transparence, d'objectivité et de non-discrimination, et permettre l'exercice d'une concurrence effective sur les marchés de détail, sans effet de ciseau tarifaire. Toutefois, la position de monopole des trois opérateurs sur les marchés concernés ainsi que le rôle différencié joué par les ressources correspondantes dans l'équilibre financier de chaque opérateur peuvent justifier une régulation plus précise de ces tarifs, à même d'assurer que ne soit pas affaiblie la position d'un acteur en particulier, et notamment celui qui dispose de la part de marché la plus faible ».

4.1.5.2. Commentaires de l'Autorité

L'Autorité note que le Conseil de la concurrence a clairement confirmé dans son avis que les trois critères utilisés par la Commission européenne pour la définition des marchés pertinents étaient bien remplis en l'espèce.

4.1.6. Commentaires des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne

Aucune autorité réglementaire nationale n'a transmis d'observation à l'Autorité.

La Commission européenne n'a pas transmis d'observation à l'Autorité sur cette partie de l'analyse ; elle a ainsi validé la création de ce nouveau marché pertinent pour une régulation ex ante.

4.2. Obligations

4.2.1. Périmètre des obligations

Conformément à l'article 16 de la directive « cadre » et à l'article D. 303 du CPCE, l'Autorité doit imposer au moins une obligation à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché pertinent. Néanmoins, une obligation peut n'être imposée que sur une partie des prestations offertes par cet opérateur sur le marché identifié.

Cette possibilité a déjà été reconnue par la Commission européenne dans ses lettres de commentaire dans le cadre de la procédure de notification des analyses de marchés, notamment en ce qui concerne les marchés de détail de la téléphonie fixe notifiés par l'Autorité (cf. lettre de la Commission européenne du 14 septembre 2005, cas FR/2005/0221 à 226).

Au cas d'espèce, les obligations imposées par la présente décision ne visent pas l'ensemble des prestations faisant partie des marchés de gros de la terminaison d'appel SMS, tels que délimités au 2.5, mais les prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux seules offres d'interconnexion SMS, à l'exclusion des offres de SMS Push.

Dans une analyse prospective, l'Autorité considère en effet que les agrégateurs, les FAI et les opérateurs de téléphonie fixe enverront des SMS sur les réseaux mobiles via l'interconnexion et non par le biais des offres de SMS Push, comme c'est le cas actuellement (cf. 1.6). Lors de la phase de négociation des modalités d'interconnexion avec Orange France, SFR et Bouygues Telecom, les tarifs de terminaison d'appel SMS pratiqués par les opérateurs mobiles pour les prestations d'interconnexion SMS constitueront un élément de référence pour la négociation des tarifs d'une prestation d'interconnexion qui pourra ouvrir une architecture distincte, pour un exploitant de réseau tiers non mobile.

En outre, la régulation des offres d'interconnexion SMS est susceptible de bénéficier aux acheteurs d'offres SMS Push (comme les éditeurs par exemple), dans la mesure où les niveaux des tarifs relatifs aux offres d'interconnexion SMS, en particulier celui de la TA SMS, constitueront un élément de référence pertinent pour la fixation des prix des services SMS Push.

L'Autorité rappelle qu'elle dispose de la possibilité, si les évolutions du marché le justifient, d'anticiper une nouvelle analyse de marché avant le terme de la présente décision.

4.2.2. Obligation d'accès et d'interconnexion

L'article L. 38 (I, 3°) du CPCE et l'article 12 de la directive « accès » prévoient que l'Autorité peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative.

Afin de permettre l'interopérabilité des services et des investissements efficaces au titre de l'interconnexion ou de l'accès et compte tenu de la position monopolistique de chaque opérateur mobile sur le marché, l'Autorité estime nécessaire d'imposer à chaque opérateur mobile une obligation de faire droit à toute demande raisonnable d'interconnexion et d'accès relatives aux offres d'interconnexion SMS, à des fins de terminer du trafic SMS à destination des clients d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom (ou de MVNO utilisant leur réseau respectif) conformément à l'article D. 310 (1°) du CPCE. Tout refus d'une de ces sociétés de fournir ces prestations doit être dûment motivé.

L'Autorité constate que ces trois opérateurs font déjà droit à ce type de demande. Elle ne constitue donc pas une obligation disproportionnée pour eux.

Il est également nécessaire et proportionné, au regard notamment de l'objectif de développement efficace dans les infrastructures et de compétitivité du secteur mentionné au 3° de l'article L. 32-1 du code précité, que les conditions techniques et tarifaires des prestations d'accès fournies par chacun des opérateurs mobiles soient suffisamment détaillées pour faire apparaître les divers éléments propres à répondre à la demande, et qu'ils ne subordonnent pas l'octroi d'une prestation d'accès ou d'interconnexion relative aux offres d'interconnexion SMS à la fourniture de services, de moyens ou de toute autre ressource, afin de ne pas conduire les acteurs à payer pour des prestations qui ne leur seraient pas nécessaires.

En outre, l'Autorité estime également nécessaire que, face à une demande relative aux prestations des marchés pertinents précités, ou aux prestations qui leur sont associées, ces trois opérateurs puissants négocient de bonne foi avec l'exploitant de réseau ouvert au public qui demande la fourniture de prestations, conformément à l'article D. 310 (2°) afin, d'une part, de minimiser les cas de litige, et, d'autre part, de ne pas profiter de l'influence significative qu'ils exercent sur ces marchés pour « durcir » les négociations avec les opérateurs. Enfin, compte tenu des investissements réalisés par les acteurs qui demandent l'interconnexion, il est également justifié que ces trois opérateurs puissants soient soumis à l'obligation de ne pas retirer un accès déjà accordé, ou une prestation déjà fournie, sauf accord préalable de l'Autorité ou de l'exploitant de réseau ouvert au public tiers concerné.

Compte tenu de l'impossibilité pour un opérateur souhaitant terminer un SMS sur le réseau de déployer ses propres infrastructures, ces obligations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS sont justifiées et proportionnées, notamment au regard de l'objectif fixé à l'article L. 32-1 (II) du CPCE visant à définir des « conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ».

4.2.3. Obligation de non-discrimination

L'article L. 38 (I, 2°) du CPCE et l'article 10 de la directive « accès » prévoient la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination.

Les obligations de non-discrimination font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux opérateurs tiers, et qu'ils fournissent à ces opérateurs des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires.

Comme le précise le considérant 17 de la directive « accès », l'application d'une obligation de non-discrimination permet de garantir que les entreprises puissantes sur un marché de gros ne faussent pas la concurrence sur les marchés de détail avals, notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises intégrées verticalement qui fournissent des services à des entreprises avec lesquelles elles sont en concurrence sur des marchés en aval.

La grande technicité des prestations d'interconnexion ou d'accès rend aisée pour un opérateur puissant l'offre de conditions techniques et tarifaires différentes pour ses différents clients, ses partenaires et ses propres services.

Des conditions techniques et tarifaires discriminatoires sur le marché de gros seraient préjudiciables à la concurrence sur les marchés de détail faisant intervenir de la terminaison SMS.

L'obligation de non-discrimination vise notamment dans ce cas à éviter que les opérateurs mobiles n'augmentent leurs charges ou ne dégradent la qualité de service vis-à-vis d'opérateurs acheteurs d'offres d'interconnexion SMS dont le pouvoir de négociation serait limité ou inexistant, ou qu'ils n'avantagent leurs partenaires ou leurs filiales en concurrence avec les autres acheteurs d'offres d'interconnexion SMS. De telles pratiques auraient pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les opérateurs sur les marchés de détail.

Il est donc justifié et proportionné d'imposer une obligation de non-discrimination, d'une part, entre clients et, d'autre part, entre clients et services internes, notamment au regard de l'objectif visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ».

Ainsi, un opérateur puissant n'est pas autorisé à pratiquer des conditions artificiellement différenciées, notamment lorsque la prestation d'interconnexion fournie est comparable, et ce quel que soit le type d'acheteur (opérateurs mobiles tiers, agrégateurs, etc.) ou la provenance du SMS (métropole, outre-mer, international). Cette obligation n'exclut toutefois pas la possibilité, pour un opérateur, de différencier ses prestations en fonction de critères objectifs, notamment d'ordre technique, liés à la nature des réseaux.

4.2.4. Obligation de transparence

L'article 9 de la directive « accès » relatif aux obligations de transparence et l'article L. 38 (I, 1°) du CPCE prévoient que l'Autorité peut demander à un opérateur disposant d'une influence significative de rendre publiques certaines informations relatives à l'interconnexion et à l'accès.

S'agissant des conventions d'interconnexion ou d'accès, l'article L. 34-8 du CPCE prévoit que toute convention doit être transmise à l'ARCEP à sa demande. Afin de donner la pleine mesure à cette disposition, et d'être en mesure de vérifier le respect de l'obligation de non-discrimination, l'Autorité estime nécessaire d'imposer une obligation d'informer l'Autorité de la signature d'une nouvelle convention d'interconnexion ou d'accès, ou d'un avenant à une convention existante, dans un délai de sept jours à compter de la signature du document.

L'analyse de la situation conduit en revanche l'Autorité à considérer que, en l'état actuel du marché, il n'est pas nécessaire d'imposer la publication d'une offre de référence aux opérateurs mobiles. En effet, et conformément à l'article D. 307-III du CPCE, il est justifié et proportionné que les opérateurs publient sur leur site Internet leurs principaux tarifs relatifs aux offres d'interconnexion SMS, en respectant des délais de préavis raisonnables.

L'imposition de telles obligations pour les prestations relatives aux offres d'interconnexion SMS permet ainsi d'assurer le respect de l'obligation de non-discrimination ou, en tout état de cause, de dissuader les opérateurs mobiles de mettre en oeuvre des pratiques discriminatoires.

Ces obligations doivent en outre permettre de faciliter les négociations en vue de la mise en oeuvre de l'interconnexion.

Ces obligations paraissent justifiées et proportionnées, notamment au regard de l'objectif visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ».

4.2.5. Obligation de contrôle tarifaire

4.2.5.1. Tarifs de gros reflétant les coûts correspondants

L'article 13 de la directive « accès » et l'article L. 38 (4°) du CPCE prévoient que l'Autorité peut imposer « de ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ».

Chacun des trois opérateurs mobiles métropolitains dispose d'une position durable de puissance sur leur marché correspondant, compte tenu de leur position monopolistique vis-à-vis de leurs clients (ou ceux des MVNO utilisant leur réseau).

L'analyse de la puissance sur ces marchés a montré que ces prestations sont incontournables pour l'ensemble des opérateurs de communications électroniques souhaitant développer un service SMS, qui ne disposent dès lors d'aucun contre-pouvoir sur la latitude de fixation des tarifs dont disposent les trois opérateurs mobiles. En outre, le Conseil de la concurrence a également qualifié ces prestations de facilités essentielles.

L'Autorité note que l'absence d'obligation de reflet des coûts permet à Orange France, SFR et Bouygues Telecom de bénéficier d'une rente liée à leur position monopolistique, ce qui soulève de nombreux problèmes concurrentiels (cf. section 4.1.1) et entrave notamment l'exercice d'une concurrence effective sur les prix de détail du SMS interpersonnel.

L'Autorité estime donc que les tarifs des prestations relatives aux offres d'interconnexion SMS doivent refléter les coûts. Les coûts considérés recouvrent, comme pour la terminaison d'appel vocal, les seuls coûts de réseau liés à la terminaison d'appel SMS, augmentés d'une contribution équitable aux coûts communs de l'opérateur, à l'exclusion, en particulier, des charges liées à une activité commerciale autre que celles spécifiques à l'interconnexion SMS.

En l'absence de mesure moins contraignante qui permettrait de prévenir toute distorsion de concurrence, cette obligation est proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1 (II) du CPCE et en particulier à l'exercice « d'une concurrence effective et loyale », au développement de la compétitivité ou encore à « l'égalité des conditions de concurrence ».

L'Autorité comprend toutefois que si le niveau de la TA SMS devait atteindre un niveau très bas, proche de la gratuité, il s'ensuivrait un risque élevé de messages non sollicités. Des acteurs mal intentionnés pourraient en effet profiter d'un prix modique de SMS Push pour rentabiliser des campagnes de marketing direct massives et non ciblées, au mépris du principe selon lequel un client ne peut recevoir de message de ce type sans en avoir donné l'autorisation expresse (opt-in). En particulier, il n'est pas certain que les agrégateurs de SMS soient en mesure d'opérer un contrôle a priori sur leurs partenaires ou clients de façon à prévenir ce type de pratiques.

La prise en compte du risque de spam, c'est-à-dire l'envoi massif de messages vers des numéros générés de manière aléatoire, dans l'encadrement tarifaire des prestations relatives aux offres d'interconnexion SMS paraît en outre proportionnée aux objectifs de l'article L. 32-1 (II) du CPCE, notamment « un niveau élevé de protection des consommateurs » ainsi que « l'intégrité et la sécurité des réseaux ».

En revanche, l'Autorité considère qu'une TA SMS qui resterait supérieure à 1 cEUR par SMS ne lui paraît pas pouvoir, a priori, présenter un risque sérieux en matière de spam. Ce point est notamment développé dans la section 4.2.7.2.1.

4.2.5.2. Fixation, pour chaque opérateur disposant d'une influence significative

sur son marché de gros de TA SMS, des tarifs plafonds de TA SMS

En vertu du I de l'article D. 311 du CPCE, l'Autorité peut, dans le cadre de ses obligations de contrôle tarifaire, « demander à ces opérateurs de respecter un encadrement pluriannuel des tarifs ou de justifier intégralement leurs tarifs et, si nécessaire, en exiger l'adaptation ».

Si l'ensemble des offres d'interconnexion SMS, celles qui sont offertes aujourd'hui ou celles qui le seront demain, sont concernées par les obligations précédemment exposées, la précision de l'obligation de reflet des coûts ne concerne que les prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS à destination des seuls exploitants de réseau mobile ouvert au public, c'est-à-dire celles qu'Orange France, SFR et Bouygues Telecom se fournissent mutuellement.

Lors de la première consultation publique de l'Autorité relative à l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles lancée le 24 octobre 2005, et au vu des éléments alors communiqués par les opérateurs (cf. annexe C), l'Autorité avait indiqué « que le coût d'une TA SMS en métropole, prenant en compte les coûts de réseau liés à l'usage des SMS ainsi qu'une juste contribution aux coûts communs, serait de l'ordre de 2,50 cEUR maximum par SMS. »

A l'issue et au vu des contributions des acteurs à cette consultation publique, des auditions susvisées des sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom, ainsi que de la finalisation de l'analyse des coûts de réseau relatifs à la TA SMS compte tenu des éléments disponibles, l'Autorité considère, d'une part, être en mesure de déterminer un niveau de TA SMS maximum applicable à compter de l'entrée en vigueur de la présente analyse de marché, et, d'autre part, qu'au vu des éléments en sa possession (cf. annexe C) et des objectifs d'efficacité économique, de promotion d'une concurrence effective et loyale entre les opérateurs, ainsi que d'optimisation des avantages pour le consommateur qu'elle vise à concilier, il est justifié et proportionné de fixer le tarif maximal de TA SMS en métropole (prenant en compte les coûts de réseau liés à l'usage des SMS, ainsi qu'une juste contribution aux coûts communs) à 3 centimes d'euro par SMS-MT efficace pour Orange France et SFR, et à 3,5 centimes d'euro par SMS-MT efficace pour Bouygues Telecom.

S'agissant de l'écart tarifaire instauré entre, d'une part, Orange France et SFR et, d'autre part, Bouygues Telecom, l'Autorité précise que son introduction se justifie, d'une part, par l'analyse des coûts menée par l'Autorité (cf. annexe C) et, d'autre part, par le risque de marginalisation pesant sur la société Bouygues Telecom, dû notamment à une part de marché significativement plus faible et à l'absence « d'effet club » (cf. section 4.1.1.1.1). En cela, l'Autorité a suivi la recommandation du Conseil de la concurrence qui note dans son avis (§ 28) que « (...) la position de monopole des trois opérateurs sur les marchés concernés ainsi que le rôle différencié joué par les ressources correspondantes dans l'équilibre financier de chaque opérateur, peuvent justifier une régulation plus précise de ces tarifs, à même d'assurer que ne soit pas affaiblie la position d'un acteur en particulier, et notamment celui qui dispose de la part de marché la plus faible ».

L'Autorité tient toutefois à souligner le caractère transitoire de cet écart. En effet, l'Autorité considère au cas d'espèce que l'introduction d'une différenciation tarifaire en faveur de Bouygues Telecom permettra à la société de corriger les effets pervers engendrés par des niveaux de terminaison d'appel SMS élevés par rapport aux coûts, mais qu'à terme, une telle différenciation tarifaire n'a pas vocation à perdurer.

Les opérateurs mobiles visés par la présente décision disposent de 30 jours à compter de sa date de publication au Journal officiel de la République française pour se mettre en conformité avec la présente décision.

Ainsi qu'indiqué en section 4.3, les tarifs plafonds de TA SMS fixés dans le cadre de la présente décision sont valables au plus pendant une période de deux ans à compter de la publication au Journal officiel de cette décision. L'Autorité réexaminera, dans un délai maximum de deux ans à compter de la publication de cette décision, le niveau des plafonds tarifaires notamment au vu des données de coûts fournies par les opérateurs, en application des obligations comptables, en particulier de comptabilisation et de restitution des coûts, que l'Autorité leur impose dans le cadre de la présente décision (cf. section 4.2.6). Sur cette base et au vu du degré de fluidité du marché de détail sous-jacent, l'Autorité fixera de nouveaux plafonds tarifaires et par voie de conséquence redéfinira le niveau de l'écart entre la terminaison d'appel de Bouygues Telecom et celle de SFR et d'Orange France, qu'il est justifié d'accorder transitoirement à Bouygues Telecom, et spécifiera les conditions de convergence des terminaisons d'appel vers un price cap symétrique.

4.2.6. Obligations comptables

4.2.6.1. Objectifs généraux

Les obligations de séparation comptable et de comptabilisation des coûts sont des obligations distinctes que peut imposer l'Autorité à un opérateur déclaré puissant sur un marché donné au terme des analyses de marché menées selon la procédure déclinée dans l'article 16 de la directive « cadre ».

L'article 11 de la directive « accès » prévoit que l'Autorité peut « imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès » et ce, dans l'objectif de contribuer à la vérification du respect des obligations de transparence et de non-discrimination.

En particulier, l'Autorité peut « obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autres pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. »

A ce titre, l'Autorité peut « spécifier le format et les méthodologies comptables à utiliser » et « exiger que les documents comptables, y compris les données concernant les recettes provenant de tiers, lui soient fournis si elle en fait la demande ».

L'obligation de comptabilisation des coûts est prévue par l'article 13 de la directive « accès », incluant également les obligations liées à la récupération des coûts, au contrôle des prix et à l'orientation des prix en fonction des coûts. L'objectif de l'imposition de ces obligations est d'éviter que l'opérateur concerné, « en l'absence de concurrence efficace, ne maintienne des prix à un niveau excessivement élevé, ou ne comprime les prix, au détriment des utilisateurs finals ».

L'article L. 38 (I, 5°) du code des postes et des communications électroniques précise que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des télécommunications électroniques peuvent se voir imposer (...) [d'] isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ».

Le caractère intégré et le positionnement de chacun des trois opérateurs Orange France, SFR et Bouygues Telecom sur les marchés de la terminaison d'appel SMS peut se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros et de détail, qui peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable et de comptabilisation des coûts.

Elle est proportionnée aux objectifs fixés à l'article L. 32-1 du CPCE, et en particulier les 2°, 3° et 4°. Ces obligations constituent le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de comportements anticoncurrentiels et du respect de l'obligation de reflet des coûts.

4.2.6.2. Spécifications et principes

La comptabilisation des coûts et la séparation comptable devront notamment permettre :

- de disposer d'informations cohérentes entre opérateurs indispensables pour le contrôle tarifaire ;

- d'identifier l'activité réseau, et notamment les conditions d'utilisation des différentes ressources par les services internes et externes de l'opérateur ;

- de distinguer les activités de détail des activités de gros de l'opérateur mobile, selon un détail et un format rendu nécessaire pour le suivi des obligations liées à ce marché.

Le format du rapport des comptes répondra au besoin du suivi spécifique des obligations portant sur le marché de gros analysé. Il devra par ailleurs fournir à l'Autorité une vision suffisamment exhaustive pour lui permettre de s'assurer de la cohérence d'ensemble du dispositif comptable mis en place.

Au titre de cette obligation, et afin de respecter une cohérence entre opérateurs, l'Autorité dispose de la possibilité d'établir, en vertu de l'article D. 312 du code des postes et des communications électroniques, les spécifications du système de comptabilisation des coûts ainsi que les méthodes de valorisation et les règles d'allocation des coûts. Elle précise par ailleurs le format et le degré de détail des comptes, pour permettre la vérification du respect des obligations de non-discrimination et de reflet des coûts, lorsqu'elles s'appliquent.

Afin d'assurer un degré d'information suffisant, les éléments pertinents du système d'information et les données comptables sont tenus à la disposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, à la demande de cette dernière.

L'Autorité arrêtera ultérieurement l'ensemble des règles relatives aux SMS concernant les spécifications éventuelles des systèmes de comptabilisation des coûts, les méthodes de valorisation et les règles d'allocation des coûts, ainsi que le format des comptes à produire, dans un souci de cohérence et notamment de prise en compte des spécifications, méthodes et règles existantes relatives aux prestations vocales.

4.2.6.3. Audits

Conformément à l'article L. 38 (5°) du CPCE, et suite à l'imposition d'obligations de séparation comptable ainsi que de comptabilisation des coûts sur le marché de gros en cause, les comptes produits et les systèmes de comptabilisation des coûts relatifs aux prestations SMS sont audités annuellement par des organismes indépendants. Ces organismes sont désignés par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette vérification est assurée aux frais des opérateurs concernés. Les organismes désignés publient annuellement une attestation de conformité des comptes.

4.2.7. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur la partie obligations

4.2.7.1. Principales remarques des acteurs sur la partie obligations

4.2.7.1.1. Tableau synthétique des contributions à la première consultation publique

concernant les obligations envisagées par l'Autorité

Acteurs ayant exprimé un accord avec le point de vue défendu par l'ARCEP

dans son projet d'analyse de marché

4.2.7.1.2. Sur le périmètre des obligations

[SDA] regrette que l'Autorité n'ait pas souhaité inclure dans le périmètre des prestations concernées par les obligations imposées aux opérateurs mobiles les prestations de SMS Push, notamment dans la mesure où, selon cet acteur, les niveaux tarifaires de ces offres n'ont pas évolué.

4.2.7.1.3. Sur l'obligation de contrôle tarifaire et le risque de messages non sollicités

L'ARCEP note tout d'abord que de nombreux acteurs, dont les associations de consommateurs, considèrent que le principe de cette obligation est tout à fait justifié et proportionné.

Dans le cadre des contributions à la première consultation publique, l'AdUF (Association des utilisateurs de Free), l'AFUTT (Association française des utilisateurs de télécommunications) et Télé2 formulent toutefois deux critiques. D'une part, les réserves émises par l'ARCEP quant au risque de spam leur semblent hors de propos. Il s'agirait en effet, selon eux, d'un argument fallacieux avancé par les opérateurs mobiles métropolitains leur permettant d'exploiter une « rente de situation indue », et il n'est par ailleurs pas prouvé qu'une baisse de la TA SMS aurait l'effet redouté. D'autre part, concernant l'analyse des coûts, les associations de consommateurs et Télé2 estiment que, les coûts de TA SMS étant inférieurs aux plafonds déterminés par l'autorité, l'autorité doit imposer des paliers tarifaires plus bas que ceux préconisés dans le cadre de la présente décision.

L'AduF semble toutefois revenir sur sa première contribution en indiquant dans sa contribution à la deuxième consultation publique que les mesures envisagées par l'Autorité semblent principalement profiter aux agrégateurs et de ce fait aux sociétés qui s'adonnent aux SMS publicitaires de type spam. L'AduF indique par ailleurs qu'elle craint que les baisses de TA SMS ne soient pas répercutées sur les prix de détail des SMS au bénéfice des consommateurs.

S'agissant de la répercussion des baisses des tarifs de gros, [SDA] souhaite que l'Autorité veille à ce qu'elle soit également effective sur les prix consentis par les agrégateurs ou les opérateurs aux éditeurs de services.

Pour sa part, MMA France (Mobile Marketing Association), si elle ne se prononce pas sur le principe d'une baisse des tarifs de gros, « craint qu'une baisse trop brutale de la TA SMS (...) [n']entraîne une croissance incontrôlée, exponentielle et irréversible du spam sur mobile ». Si une baisse doit intervenir, MMA France recommande qu'elle soit progressive afin de contrôler l'impact du spam sur mobile.

Orange France estime quant à elle que l'obligation de contrôle tarifaire envisagée par l'Autorité aurait des conséquences négatives pour les consommateurs. D'une part, une telle obligation réduirait les incitations des acteurs à innover et à investir. D'autre part, en accroissant le risque de spam, elle nuirait gravement aux intérêts des consommateurs.

A ce titre, [SDA] indique que le faible niveau de spam constaté aujourd'hui à destination des réseaux mobiles métropolitains serait principalement dû au prix actuel de la TA SMS, mais que cette protection est très précaire. Par ailleurs, la société estime que l'imposition d'une obligation de respecter un plafond tarifaire de TA SMS dès l'entrée en vigueur de la présente obligation n'est pas proportionnée au regard des prix de gros effectivement pratiqués en Europe. Enfin, dans l'hypothèse où l'ARCEP maintiendrait une obligation de contrôle tarifaire ex ante, celle-ci, dans un souci de proportionnalité, devrait se limiter selon la société à une obligation de symétrie tarifaire.

Pour [SDA], en imposant un premier palier commun aux trois opérateurs mobiles, l'Autorité ne tient pas compte des différentiels de coûts supportés par les différents opérateurs mobiles sur leurs réseaux. Selon la société, les différences de coûts de TA SMS justifient la mise en place d'une asymétrie tarifaire à son avantage, d'autant plus qu'une telle asymétrie existe sur le marché de la terminaison d'appel vocal.

Introduction d'une différenciation tarifaire en faveur de Bouygues Telecom

[SDA] considère que l'imposition d'un encadrement tarifaire asymétrique entre les opérateurs mobiles français n'est ni justifié, ni pertinent que ce soit sur le plan réglementaire, économique ou commercial.

[SDA] s'agissant de l'asymétrie tarifaire, [SDA] considère que celle-ci n'est pas justifiée, notamment car le risque de marginalisation de Bouygues Telecom mis en avant par l'Autorité est limité au regard de la part que les revenus issus des services SMS représentent dans le revenu global des opérateurs. De surcroît, [SDA] considère que cette asymétrie n'est pas pertinente, dans la mesure où les volumes de SMS échangés entre les opérateurs sont globalement équilibrés, où la réciprocité tarifaire jusque lors en vigueur n'a jamais soulevé de questions entre les acteurs jusque très récemment, et où l'introduction de cette différenciation consiste en fait à faire bénéficier à Bouygues Telecom d'une rente de dernier arrivé sur le marché.

4.2.7.1.4. Sur les autres obligations envisagées par l'Autorité

Si Télé2 considère « tout à fait adéquates et proportionnées » l'ensemble des obligations envisagées par l'Autorité dans le cadre de la présente analyse, la société précise toutefois que « le cas des MVNO semble devoir être envisagé de manière spécifique » dans la mesure notamment où « il n'est pas certain que la baisse de terminaison d'appel SMS, envisagée par l'Autorité dans le cadre de la présente analyse de marché, [soit] strictement répercutée aux MVNO » et où il peut y avoir un « décalage d'application ». Face à ce risque, Télé2 souhaite ainsi que « l'Autorité impose aux opérateurs hôtes de répercuter strictement et immédiatement toute baisse des tarifs de terminaison d'appel sur leurs tarifs de gros des SMS ».

[SDA] rappelle pour sa part que les agrégateurs de SMS doivent être considérés comme des exploitants de réseau ouvert au public. A ce titre, ils doivent avoir accès à la TA SMS. Selon la société, « [il] apparaît donc logique d'imposer à chaque opérateur puissant de ces marchés pertinents une obligation de faire droit à toute demande raisonnable d'interconnexion et d'accès ». La société précise par ailleurs qu'« [afin] de conserver un marché concurrentiel permettant de maintenir une qualité de service satisfaisante, il est nécessaire de définir des obligations de prestation de service minimal en tant qu'agrégateur ».

S'agissant des offres d'interconnexion que les opérateurs sont tenus de fournir dans des conditions transparentes et non discriminatoires, [SDA] indique qu'il est important que ces offres soient rapidement mises en place pour être proposées aux acteurs éligibles à l'interconnexion, et qu'à leur tour, les acteurs bénéficiant de l'interconnexion SMS offrent aux éditeurs des offres de prestation transparentes et détaillées limitées à la seule fonction d'agrégation.

Les opérateurs mobiles métropolitains considèrent quant à eux que les remèdes proposés par l'Autorité ne sont ni justifiés ni proportionnés :

- s'agissant des obligations d'interconnexion et d'accès, [SDA] estime qu'il n'est pas envisageable d'étendre la prestation de TA SMS via les réseaux SS7 au-delà de ce qui est fait aujourd'hui par les opérateurs mobiles. Selon la société, une telle interconnexion donnerait en effet accès à des ressources particulièrement sensibles pour les opérateurs et mettrait en danger la sécurité et l'intégrité des réseaux mobiles. [SDA] considère pour sa part que cette obligation est superflue, dans la mesure où elle ne viendrait corriger aucun dysfonctionnement constaté. Enfin, Orange France estime que l'absence de cadrage, quant au champ exact de l'obligation et de ses modalités, et l'interprétation très large des notions d'interconnexion et d'accès constituent un obstacle à la sécurité juridique et à la visibilité des acteurs sur le marché.

- s'agissant des obligations de non-discrimination et de transparence, les opérateurs mobiles estiment que cette obligation n'est pas utile dans la mesure où elle est déjà respectée. Au surplus, [SDA] note que, dans le cadre de l'itinérance internationale, une différence de conditions tarifaires peut être justifiée, sans qu'il s'agisse d'une discrimination, dans la mesure où des mécanismes de filtrage s'avèrent nécessaires. Orange France indique pour sa part que les obligations de non-discrimination et de transparence imposent aux opérateurs « d'appliquer des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres entreprises fournissant des services équivalents ». En contestant aux agrégateurs de SMS la qualité d'exploitant de réseaux ouverts au public, la société indique qu'elle n'est pas tenue de faire droit aux demandes d'interconnexion émanant de ces acteurs ;

- s'agissant des obligations comptables, [SDA] estime qu'au-delà de leur caractère lourd, ces pratiques comptables risqueraient de mettre à mal la cohérence des comptes de la société et augmenteraient les risques d'erreurs. D'autre part, la mise en place d'une nouvelle comptabilité entraînerait inéluctablement des coûts supplémentaires qui seraient supportés in fine par les utilisateurs finals. Enfin, [SDA] estime que, les obligations de non-discrimination et de transparence étant déjà respectées, les obligations comptables envisagées ne sont ni proportionnées, ni justifiées.

Enfin, [SDA] soulève les difficultés qui pourraient résulter d'une part de l'imposition de l'obligation de fournir dans des conditions transparentes et non discriminatoires, à des prix reflétant les coûts correspondants, leurs prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS, et d'autre part une interprétation très large de la notion d'opérateur de réseau ouvert au public. Ces difficultés pourraient notamment être la remise en cause du modèle d'agrégateur ou la recrudescence des spams, susceptible de perturber la qualité du réseau et des services mobiles. Ces remarques rejoignent celles formulées sur la partie introductive (cf. 1.8.1).

4.2.7.2. Réponses de l'Autorité

4.2.7.2.1. Sur l'obligation de contrôle tarifaire et le risque de messages non sollicités

A titre liminaire, l'Autorité tient à préciser qu'elle ne peut pas exclure la problématique du spam du champ de la présente analyse, même si elle considère que le spam sur mobile constitue un sujet à part entière. En effet, l'Autorité rappelle qu'au titre de l'article L. 32-1 (II) du CPCE, elle a notamment pour mission de veiller à un niveau élevé de protection des consommateurs et au développement de l'investissement efficace dans les infrastructures. A cet égard, l'Autorité note que le Conseil d'Etat, dans son arrêt en date du 5 décembre 2005 UFC Que Choisir/ART, dont les requêtes n°s 277441, 277443 et 277445 portaient sur le marché de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles, souligne que l'Autorité doit « concilier lorsqu'elle fixe le niveau des plafonds tarifaires, les objectifs d'efficacité économique, de promotion d'une concurrence durable entre les opérateurs et d'optimisation des avantages pour le consommateur ; que dès lors l'ART pouvait légalement prévoir, au vu des considérations, une baisse progressive de plafonds tarifaires vers un niveau de prix reflétant les coûts ».

De la même manière, le Conseil de concurrence, dans son avis du 10 mars 2006 précité (§ 32), a tenu à attirer « l'attention de l'ARCEP sur les risques que présente pour les consommateurs le développement massif de SMS publicitaires de type spam », indiquant que « (...), la baisse brutale de la terminaison SMS pourrait encourager une augmentation particulièrement sensible du trafic de SMS publicitaires. S'il existe déjà des mécanismes légaux de protection des consommateurs contre le "spamming, il convient que l'ARCEP, comme elle l'envisage d'ailleurs dans son analyse, veille à ce que son action soit globalement profitable au consommateur non seulement en terme de prix mais aussi en termes de qualité de service et protection de son bien-être ».

Sur ce point, l'Autorité considère que la présente analyse répond aux objectifs qui lui sont assignés, à savoir veiller à ce que les tarifs de TA SMS reflètent les coûts, tout en ne favorisant pas excessivement le développement de SMS publicitaires non sollicités.

En réponse aux diverses critiques exprimées, l'Autorité note que des moyens efficaces de lutte contre le spam existent et rappelle que de telles pratiques sont encadrées par ailleurs. Ainsi, l'article L. 34-5 du CPCE interdit « la prospection directe (...) utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ». Enfin, comme la plupart des opérateurs, l'Autorité constate que le mobile est aujourd'hui relativement épargné par le phénomène et considère qu'à partir du moment où les prestations de TA SMS ne sont pas gratuites, la dénonciation du risque de spam paraît exagérée à ce stade.

Concernant l'analyse des coûts et l'identification d'un plafond a maxima, l'Autorité renvoie à l'annexe C de la présente analyse. Suite aux éléments nouveaux versés par les opérateurs mobiles, notamment par [SDA], et en l'absence de règles définitives de comptabilisation des coûts relatifs aux prestations SMS, l'Autorité estime justifié et proportionné de fixer ce niveau tarifaire à 3 centimes d'euros pour Orange France et SFR et à 3,5 centimes pour Bouygues Telecom. L'Autorité considère par ailleurs que les diverses estimations faites par certains contributeurs ne sont pas suffisamment robustes pour fixer un niveau tarifaire plus bas, mais précise que ces niveaux de terminaison sont sans préjudice de ceux qui pourront être fixés ultérieurement sur la base d'éléments de coûts audités.

Concernant les tarifs de TA SMS pratiqués en Europe, l'Autorité réfute totalement les observations de [SDA] et d'Orange France. Pour justifier sa position, l'Autorité renvoie à la section 4.1.1.2.1 de la présente analyse en précisant que, loin d'aller contre ce qui se pratique ailleurs en Europe, la fixation de tarifs de TA SMS à 3 et 3,5 centimes d'euro s'inscrit dans la tendance européenne. En effet, l'étude comparative menée par l'Autorité au cours de l'été 2005 indique que plus la terminaison a été fixée tardivement, plus elle s'établit à un niveau bas. Cette tendance est manifeste lorsqu'on examine le cas de la Suède et des pays qui pratiquaient encore le bill and keep pour les SMS jusqu'en 2002 ou en 2003. Cet élément dynamique doit être pris en compte lorsqu'on analyse les niveaux de terminaison d'appel SMS en Europe (74).

Enfin, concernant la nécessité d'imposer une différenciation tarifaire, l'Autorité renvoie à la section 4.2.5.2 de la présente décision.

(74) Le niveau relativement élevé de la TA SMS en Europe s'explique en partie par le fait que nombre de terminaisons ont été fixées il y a plusieurs années, lors de la mise en place de l'interopérabilité SMS et du lancement de ce service. Si les accords aujourd'hui en vigueur reflètent les coûts élevés supportés par les opérateurs à la fin des années 1990, ils ne sont plus en adéquation avec ceux observés actuellement.

4.2.7.2.2. Sur les autres obligations envisagées par l'Autorité

S'agissant de la demande exprimée par certains contributeurs visant à imposer une obligation de publier une offre de référence, l'Autorité estime qu'en l'état actuel du marché une telle obligation n'est pas proportionnée au regard notamment des obligations relatives aux offres, présentes et futures, d'interconnexion SMS s'imposant aux opérateurs mobiles et renvoie à la section 4.2.4 de la présente décision.

S'agissant de la demande de Télé2 d'instaurer une indexation entre les tarifs de gros de la TA SMS et les prix de gros des SMS pratiqués auprès des MVNO, l'Autorité souligne que son action à la baisse sur le niveau de la TA SMS a bien vocation, dans des marchés concurrentiels, à se répercuter à l'ensemble des prix de la chaîne de valeur : prix des SMS au détail, prix du SMS Push, conditions tarifaires accordées aux MVNO, etc.

S'agissant des obligations d'interconnexion et d'accès, l'Autorité souligne que ces obligations ne signifient pas que les conditions techniques et tarifaires d'interconnexion doivent être strictement identiques suivant la nature du demandeur (opérateur mobile, agrégateur de SMS, opérateur fixe, FAI). Ces conditions doivent néanmoins être non discriminatoires. D'autre part, étant donné le faible pouvoir de négociation de certains acteurs et compte tenu des réticences exprimées par les trois opérateurs mobiles métropolitains sur ce point, l'Autorité estime que ces obligations sont nécessaires.

S'agissant des obligations de non-discrimination et de transparence, l'Autorité considère pour les mêmes raisons que ces deux obligations sont nécessaires, tout en soulignant leur complémentarité avec les obligations précédemment évoquées.

Enfin, s'agissant des obligations comptables, l'Autorité rappelle que celles-ci se situent dans le contexte des obligations déjà imposées sur la terminaison d'appel vocal, et dans le cadre desquelles les opérateurs concernés ont déjà mis en place des systèmes de comptabilisation des coûts portant sur l'ensemble des activités mobiles, et non sur la seule famille des prestations voix. A ce titre, les obligations envisagées ne sont donc pas susceptibles de représenter un surcroît de travail disproportionné pour les opérateurs concernés, compte tenu des enjeux économiques.

4.3. Commentaires des autorités réglementaires nationales

et de la Commission européenne

Aucune autorité réglementaire nationale n'a transmis d'observation à l'Autorité.

La Commission européenne a transmis le 14 juillet 2006 le commentaire suivant :

« Afin d'accroître la sécurité juridique la Commission invite l'ARCEP à spécifier dans sa décision finale la voie vers un « price cap » symétrique. En outre, la Commission invite l'ARCEP à préciser le système de comptabilisation des coûts à imposer aux opérateurs disposant d'une PSM ainsi que le modèle de coûts pour évaluer les charges de terminaison d'appel SMS des MNO, afin d'inciter tous les MNO à devenir efficaces dès que possible. »

L'Autorité souhaite rappeler d'abord qu'aujourd'hui l'Autorité ne dispose pas d'éléments de coûts relatifs aux prestations de TA SMS pour chacun des trois opérateurs mobiles métropolitains, dans la mesure où SFR et Orange France ont refusé à ce stade de répondre aux demandes d'information de l'Autorité.

L'Autorité souligne qu'une fois cette décision effective, elle sera alors en mesure d'imposer à chacun des opérateurs mobiles métropolitains de comptabiliser les coûts relatifs aux SMS selon des règles qu'elle aura spécifiées, puis de lui fournir des états de coûts et de revenus audités élaborés suivant ces règles. Sur la base notamment de l'analyse de ces éléments supplémentaires de coûts dont elle disposera, l'Autorité sera en mesure de réexaminer les plafonds tarifaires fixés à titre conservatoire et de spécifier les conditions de convergence des terminaisons d'appel SMS vers un price cap symétrique, comme la Commission européenne l'y invite.

A titre incident, l'Autorité note qu'à l'instar de la terminaison d'appel voix, la spécification de ces conditions pose certaines questions, notamment celle relative au référentiel de coûts qui doit être retenu pour apprécier le respect par chaque opérateur de l'orientation de ses tarifs vers les coûts.

La spécification des conditions de convergence des TA portera notamment sur les niveaux vers lesquels les tarifs doivent converger à terme et l'échéance à laquelle la convergence sera effective ; la spécification de l'échéance de disparition de la différenciation tarifaire existant aujourd'hui sera naturellement dépendante de l'analyse des coûts menée par l'Autorité ainsi que des niveaux vers lesquels les tarifs doivent converger à terme. De plus, pour apprécier la vitesse de convergence, il convient de prendre en compte le degré de fluidité du marché de détail qui impacte la capacité d'un opérateur à atteindre un objectif d'efficacité : l'efficacité dans le secteur des communications électroniques étant directement liée aux effets d'échelle et donc dans un marché quasiment mature aux parts de marché. Le marché métropolitain est actuellement caractérisé par sa rigidité compte tenu de l'importance prépondérante des clauses d'engagement (75 % des clients post-payés sont soumis à une telle clause) et des conditions médiocres de conservation du numéro. Il apparaît donc important de prendre en compte les effets que le nouveau processus de conservation des numéros mobiles sous la forme d'un « simple guichet en dix jours », effectif début 2007, aura sur la fluidité du marché de détail.

En conséquence, l'Autorité restreint à une période maximale de deux ans la validité de l'encadrement tarifaire fixé par l'article 11 de la présente décision. Au terme de cette période, l'Autorité réexaminera les plafonds tarifaires et notamment le niveau de l'écart entre la terminaison d'appel de Bouygues Telecom et celle de SFR et d'Orange France, qu'il est justifié d'accorder transitoirement à Bouygues Telecom, et spécifiera les conditions de convergence des terminaisons d'appel SMS vers un price cap symétrique. Le projet de décision qui en résultera sera soumis à consultation publique et notifié à la Commission européenne ainsi qu'aux autres autorités réglementaires nationales,

Décide :

Définitions

Article 1

On entend par :

Offre d'interconnexion SMS, toute offre mise en place entre deux exploitants de réseau ouvert au public pour acheminer un SMS sur le réseau de l'exploitant du réseau mobile ouvert au public de destination, depuis le point d'interconnexion jusqu'à l'utilisateur final de destination.

SMS Push, les offres à caractère commercial offertes par un exploitant de réseau ouvert au public à des tiers, en vue d'acheminer un SMS sur le réseau de l'exploitant de réseau mobile ouvert au public de destination.

SMS efficace, un SMS-MT effectivement reçu par le client.

Détermination des marchés pertinents concernant la terminaison d'appel SMS

sur les réseaux mobiles ouverts au public en métropole

Article 2

Est déclaré pertinent le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur le réseau d'Orange France à destination de ses clients, en métropole. Ce marché comprend les offres d'interconnexion SMS et les offres de SMS Push, définies à l'article 1er.

Article 3

Est déclaré pertinent le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur le réseau de SFR à destination de ses clients, en métropole. Ce marché comprend les offres d'interconnexion SMS et les offres de SMS Push, définies à l'article 1er.

Article 4

Est déclaré pertinent le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur le réseau de Bouygues Telecom à destination de ses clients, en métropole. Ce marché comprend les offres d'interconnexion SMS et les offres de SMS Push, définies à l'article 1er.

Influence significative sur les marchés pertinents de gros

de la terminaison d'appel SMS

Article 5

Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom sont réputées exercer une influence significative sur les marchés de gros de la terminaison d'appel SMS sur leur réseau, à destination de leurs clients respectifs.

Obligations imposées à ce titre

Article 6

Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom doivent faire droit à toute demande raisonnable d'accès et d'interconnexion relative aux offres d'interconnexion SMS.

A ce titre, lorsque la demande est raisonnable et relative aux prestations des marchés pertinents précités, ou aux prestations qui leur sont associées, Orange France, SFR et Bouygues Telecom sont notamment tenus :

- de négocier de bonne foi avec les exploitants de réseau ouvert au public qui demandent la fourniture de prestations ;

- de ne pas retirer à un exploitant de réseau ouvert au public un accès déjà accordé, ou une prestation déjà fournie, sauf accord préalable de l'Autorité ou de l'exploitant de réseau ouvert au public tiers concerné.

Tout refus d'une de ces sociétés de fournir ces prestations doit être dûment motivé.

Les conditions techniques et tarifaires des prestations d'accès fournies par chacun des trois exploitants de réseau mobile ouvert au public désigné comme disposant d'une influence significative doivent être suffisamment détaillées pour faire apparaître les divers éléments propres à répondre à la demande. En particulier, la fourniture d'une prestation d'accès ou d'interconnexion relative aux offres d'interconnexion SMS ne doit pas être subordonnée à la fourniture de services, de moyens ou de toute autre ressource, qui ne seraient pas nécessaires à la fourniture de cette prestation.

Article 7

Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom doivent offrir leurs prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS dans des conditions non discriminatoires.

Article 8

Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom sont soumises à une obligation de transparence pour la fourniture des prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS.

A ce titre, chaque opérateur informe ses clients ayant recours à une offre d'interconnexion SMS des évolutions de ses conditions techniques et tarifaires, en respectant des délais de préavis raisonnables. Les principaux tarifs des prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS sont publiés sur les sites Internet des opérateurs.

Chaque opérateur informe l'Autorité de la signature d'une nouvelle convention d'interconnexion SMS ou d'un avenant à une convention existante dans un délai de sept jours à compter de la signature du document.

Article 9

Les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom sont soumises à une obligation de séparation comptable et à une obligation relative à la comptabilisation des coûts des prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS.

Les modalités de ces obligations, et notamment les spécifications du système de comptabilisation des coûts, les méthodes de valorisation et les règles d'allocation des coûts, ainsi que les spécifications des obligations de restitution des coûts, seront définies par une décision ultérieure de l'Autorité.

Article 10

S'agissant de leurs prestations d'accès et d'interconnexion relatives aux offres d'interconnexion SMS, les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom doivent pratiquer des prix reflétant les coûts correspondants.

Article 11

S'agissant des offres d'interconnexion SMS à destination des seuls exploitants de réseaux mobiles ouverts au public Orange France, SFR et Bouygues Telecom, les sociétés Orange France et SFR mettent respectivement en oeuvre des tarifs de terminaison d'appel SMS qui n'excèdent pas 3 centimes d'euros par SMS-MT efficace.

S'agissant des offres d'interconnexion SMS à destination des seuls exploitants de réseaux mobiles ouverts au public Orange France et SFR, la société Bouygues Telecom met en oeuvre des tarifs de terminaison d'appel SMS qui n'excèdent pas 3,5 centimes d'euros par SMS-MT efficace.

Le présent article s'applique pendant une durée de deux ans à compter de sa publication au Journal officiel de la République française, sans préjudice d'un éventuel réexamen anticipé, conformément aux dispositions des articles D. 301 à D. 303 du code des postes et des communications électroniques.

Les opérateurs mobiles visés par la présente décision disposent de trente jours à compter de sa date de publication au Journal officiel de la République française pour se mettre en conformité avec la présente décision.

Durée de validité et exécution

Article 12

La présente décision s'applique à compter de sa publication au Journal officiel de la République française et pour une durée de trois ans, sans préjudice d'un éventuel réexamen anticipé, conformément aux dispositions des articles D. 301 à D. 303 du code des postes et des communications électroniques.

Article 13

Le directeur général de l'Autorité est chargé de l'application de la présente décision. Il notifiera aux sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom cette décision ainsi que ses annexes qui seront publiées, à l'exclusion des parties couvertes par le secret des affaires, au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 27 juillet 2006.

Le président,

P. Champsaur

Nota. - [SDA] passages relevant du secret des affaires.

A N N E X E S

A N N E X E A

CONSULTATIONS

A.1. Collecte d'informations (juillet 2004 - juillet 2005)

L'Autorité a conduit, à partir du 29 juillet 2004, une première phase de collecte d'informations sous la forme de questionnaires qualitatifs et quantitatifs adressés aux opérateurs fixes et mobiles, aux agrégateurs de SMS, aux fournisseurs d'accès Internet, aux éditeurs de services, ainsi qu'aux associations d'utilisateurs.

Ces questionnaires avaient pour vocation, s'agissant du volet quantitatif, à recueillir les éléments chiffrés pertinents et nécessaires à l'analyse, c'est-à-dire les données de chiffres d'affaires, de volumes et de parcs sur la période 2003-2004, les éléments recueillis sur ces deux années étant utiles à la conduite d'une analyse prospective. S'agissant du volet qualitatif, les questionnaires avaient vocation à interroger les acteurs sur les aspects de définition du marché (substituabilité en particulier) et d'analyse concurrentielle (vérification des trois critères). Les réponses ont notamment permis l'appréhension la plus complète possible par l'Autorité des problèmes et des obstacles concurrentiels existant sur le marché.

A partir du 10 mai 2005, l'Autorité a conduit une seconde phase de collecte d'informations sous la forme d'entretiens bilatéraux avec les différentes catégories d'acteurs concernés. Ces entretiens avaient notamment pour but de mieux comprendre l'économie globale des SMS, de cibler les problèmes concurrentiels soulevés lors de la première phase et de préciser la position des différents acteurs. Les réponses fournies dans ce cadre ont permis à l'Autorité de se rendre compte à la fois des enjeux et de la nécessité de lancer une analyse de ce marché.

A.2. Consultation publique (24 octobre - 2 décembre 2005)

Nota. - Les éléments surlignés en gris sont soumis au secret des affaires et sont identifiés soit sous la forme [SDA] soit sous la forme [secret des affaires].

Douze acteurs ont fourni une contribution formelle à la consultation publique portant sur l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles lancée par l'ARCEP le 24 octobre 2005.

Parmi les contributeurs, trois sont opérateurs de réseaux mobiles (Orange France, [SDA], [SDA]), quatre sont agrégateurs de SMS ([SDA], [SDA], Jet Multimedia Hosting, Prosodie), un est éditeur de services (Télégate/le 118000), un est MVNO et opérateur fixe (Télé2) et trois sont des associations (AdUF, AFUTT, MMA France).

Quatre acteurs ont demandé à ce que leur contribution soit intégralement soumise au secret des affaires.

Liste des contributions

[SDA].

[SDA].

Jet Multimedia Hosting.

Prosodie.

AdUF (Association des utilisateurs de Free).

AFUTT (Association française des utilisateurs de télécommunications).

MMA France (Mobile Marketing Association).

Télé2 France.

Télégate/le 118000.

[SDA].

[SDA].

Orange France.

A.3. Consultation publique (16 juin 2006 - 17 juillet 2006)

Six acteurs ont fourni une contribution formelle à la consultation publique portant sur l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles lancée par l'ARCEP le 16 juin 2006.

Trois acteurs ont demandé à ce que leur contribution soit intégralement soumise au secret des affaires.

Liste des contributions

AdUF (Association des utilisateurs de Free).

[SDA].

[SDA].

Orange Caraïbe.

[SDA].

Orange Réunion.

A N N E X E B

TARIFS DE DÉTAIL DES OFFRES DE SMS

Cette annexe présente les principales offres des trois opérateurs mobiles métropolitains, en vigueur en octobre 2005, à destination des clients grand public et des entreprises.

B.1. Offres SMS de Bouygues Telecom

B.1.1. Clients postpayés

Bouygues Telecom commercialise, depuis avril 2004, une nouvelle gamme de forfaits mensuels SMS. Les clients ont le choix entre cinq forfaits, qui vont de 30 à 480 SMS par mois. Ils incluent notamment une dégressivité des prix au volume. Sans engagement de durée, les forfaits SMS sont compatibles avec les offres Référence et Intégral.

Figure 15 : tableau des tarifs SMS postpayés (Bouygues Telecom)

Le prix facial unitaire varie donc de 7,1 à 10 centimes d'euro selon le forfait choisi. Les clients peuvent envoyer des SMS sans différence de prix selon l'opérateur du destinataire et cumuler plusieurs forfaits SMS de montants différents.

Par ailleurs, les lycéens et étudiants peuvent bénéficier de 60 SMS gratuits chaque mois pendant 24 mois grâce à une offre dédiée.

Le Forfait Millenium SMS, commercialisé en série limitée, inclut 75 SMS par mois vers tous les opérateurs ainsi que l'envoi illimité de SMS vers les clients Bouygues Telecom du lundi au vendredi (en complément d'appels illimités vers les téléphones fixes en France métropolitaine et vers les mobiles Bouygues Telecom pendant le week-end).

D'autre part, depuis 2003, les SMS sont intégrés dans les Forfait voix comme dans les forfaits de la gamme Intégral qui incluent 30 SMS par mois.

Si le client ne possède pas de forfait SMS, le prix du SMS unitaire est de 0,15 ou 0,12 depuis le 25 août 2004.

B.1.2. Clients prépayés et Mini Compte Bloqué

Pour le prépayé (Nomad), une offre de SMS dénommée Avantage Flash est commercialisée depuis le 2 mars 2004. Elle permet de bénéficier de SMS à 7,5 centimes d'euro, dans la mesure où les clients Nomad qui choisissent cette option consomment leur carte deux fois plus vite. Les clients qui ne choisissent pas l'Avantage Flash paient 0,12 .

Pour les clients du Mini Compte Bloqué, le prix du SMS est de 10 centimes d'euro par SMS.

A ces nouvelles offres, s'est ajoutée une baisse du prix unitaire : depuis le 25 août 2004, le prix du SMS (en dépassement du forfait SMS ou hors forfait SMS), coûte 12 centimes d'euro pour tous les nouveaux clients Forfait Référence et Intégral ou Mini Forfait et carte Nomad.

B.1.3. Offres entreprises

La première offre de SMS de Bouygues Telecom à destination des entreprises, SMS Only, a été lancée fin 1999. Il s'agissait de la souscription d'un abonnement annuel, au tarif de 80 FF (12,20 ), permettant aux entreprises d'envoyer des SMS au tarif unitaire de 0,114 3 HT/SMS.

Cette offre est toujours en vigueur, aux mêmes conditions tarifaires.

Depuis novembre 2003, Bouygues Telecom commercialise, en complément de son offre SMS ONLY, de forfaits de SMS :

- un forfait de 15 SMS au prix de 1,5 HT/mois/carte SIM, soit un prix unitaire de 10 centimes d'euro ;

- un forfait de 30 SMS au prix de 3 HT/mois/carte SIM, soit un prix unitaire de 10 centimes d'euro.

En cas de dépassement du forfait, le SMS est facturé 0,114 3 /SMS. Contrairement à l'offre SMS ONLY qui peut être souscrite seule, ces forfaits SMS sont un service accessoire (option) à la souscription d'une offre principale.

B.1.4. Synthèse des offres de Bouygues Telecom

Synthèse des tarifs d'envoi de SMS à l'unité

Figure 16 : tableau des tarifs d'envoi de SMS unitaires (Bouygues Telecom)

Synthèse des tarifs de forfaits SMS

Figure 17 : tableau des tarifs forfaits SMS (Bouygues Telecom)

B.2. Offres SMS d'Orange France

Concernant les SMS sur le territoire métropolitain, les principaux prix pratiqués par Orange France sont les suivants.

En dehors des forfaits, le prix unitaires d'un SMS est le même pour tous les clients de l'opérateur mobile, que ce soit en mode postpayé ou en mode prépayé : il est de 0,13 TTC en journée et de 0,10 TTC les soirs (de 21 h 30 à 8 heures) et week-ends (du vendredi 21 h 30 au lundi 8 heures).

Orange France propose des offres spécifiques, généralement en complément de l'offre de téléphonie vocale :

- des forfaits SMS pour les grands consommateurs : 30 SMS pour 3 TTC par mois, 80 SMS pour 7,5 TTC par mois, 130 SMS pour 12 TTC par mois, 180 SMS + 30 SMS vers les mobiles Orange pour 18 TTC par mois, 250 SMS + 50 SMS vers les mobiles Orange pour 25 TTC par mois ;

Figure 18 : tableau des tarifs forfaits SMS postpayés (OF)

- l'offre étudiants propose gratuitement 90 SMS par mois (ainsi que trois heures de communication) ;

- l'option « Com'à 5 » sur la Mobicarte propose un tarif de 0,12 TTC par SMS, l'option SMS sur la Mobicarte propose un tarif de 7 TTC pour 84 SMS (soit 0,083 3 c par SMS) sur deux semaines ;

- les offres pour les moins de 18 ans, Orange Plug, proposent pour les solutions avec Compte Mobile un forfait SMS avec un tarif de 0,08 TTC par SMS dans la limite du forfait et pour les solutions Mobicartes un tarif de 0,10 TTC par SMS ;

- le forfait Motamo, conçu pour les personnes ayant des déficiences de l'ouïe et de la parole, propose 200 SMS pour un tarif de 15 euros TTC par mois (soit 0,075 EUR par SMS) ;

- des promotions ponctuelles peuvent également amener Orange France à proposer des tarifs plus avantageux à ses clients : on citera par exemple les « Nuits KDO », au cours desquelles Orange France propose la gratuité totale de l'envoi de SMS ;

- pour les clients Entreprises, sont proposés des tarifs de 0,125 euro HT par SMS pour les abonnements voix et de 0,11 euro HT par SMS pour les abonnements data. Il existe également des forfaits SMS proposant 30 SMS à 2,5 euros HT par mois, 80 SMS à 6,25 euros HT par mois ou 130 SMS à 10 euros HT par mois. Des packs recharge sont disponibles pour les abonnements data, offrant 1 000 SMS à 80 euros HT (valables 6 mois) ou 5 000 SMS à 380 euros (valables 9 mois) :

Figure 19 : tableau des tarifs forfaits SMS pour les entreprises (OF)

- la réception de SMS est gratuite.

En juin 2004, Orange France a également baissé les tarifs des SMS unitaires, passant de 15 centimes d'euro à 13 ou 10 centimes selon les plages horaires pour les clients grand public.

B.3. Offres SMS de SFR

B.3.1. Clients postpayés

Depuis le 19 janvier 2005, SFR commercialise une nouvelle gamme de forfaits mensuels SMS. Les clients ont le choix entre cinq forfaits, qui vont de 25 à 500 SMS par mois (75). Ils incluent notamment une dégressivité des prix au volume, le premier mois étant à moitié prix. Sans engagement de durée, les forfaits SMS sont compatibles avec les offres Essentiel et Evolution Pro.

(75) Il convient de noter que SFR a procédé à partir du 12 avril 2006 à un réajustement de sa gamme de forfaits SMS. En effet, les abonnés de l'opérateur ayant souscrit à une offre de forfaits SMS se sont vus offrir 20 % de SMS supplémentaires. Ainsi, les forfaits 25, respectivement 50, 100, 200 et 500 sont devenus, pour le même prix, des forfaits 30, respectivement 60, 120, 240 et 600. Le prix facial de ces forfaits a donc mécaniquement baissé de 20 %, compris entre 0,083 3 EUR pour le forfait 30 SMS et 0,058 3 EUR pour le forfait 600 SMS.

Figure 20 : tableau des tarifs SMS postpayés (SFR)

Le prix facial unitaire varie donc de 7 à 10 centimes d'euro selon le forfait choisi. Les clients peuvent envoyer des SMS sans différence de prix vers l'opérateur destinataire et cumuler plusieurs forfaits SMS de montants différents.

Les anciennes gammes grand public Pro et Perso incluaient 10 SMS dans chaque abonnement voix.

Avec la formule SFR Le Compte, les clients de l'opérateur mobile peuvent envoyer 60 textos pour 6 TTC par mois (0,10 par SMS) ou 120 textos pour 10 TTC (0,083 3 par SMS). Ces deux forfaits sont subventionnés les deux premiers mois.

Si le client ne possède pas de forfait SMS, le prix unitaire d'un SMS est de 0,15 TTC en journée et de 0,10 TTC les soirs (de 22 heures à 8 heures) et week-ends (du vendredi 22 heures au lundi 8 heures) (76).

(76) L'opérateur a procédé à partir du 12 avril 2006, pour certaines formules tarifaires, à une baisse de 13 % du prix du SMS unitaire au détail qui est passé de 15 c TTC en heure pleine à 13 cTTC. Dans le même temps, la distinction, pour les formules concernées, entre un prix heure pleine et un prix heure creuse semble avoir disparue.

B.3.2. Clients prépayés

Pour le Prépayé (SFR La Carte), une offre de SMS dénommée Les Exclusives permet de bénéficier de SMS à 10 centimes d'euro. Les clients qui ne choisissent pas cette formule paient l'envoi d'un SMS 0,15 EUR TTC en heure pleine (de 8 heures à 22 heures en semaine) et 0,10 EUR en heure creuse.

B.3.3. Offres Entreprises

Les offres entreprises ne comportent pas d'offre couplant voix et SMS par défaut. Les SMS sont vendus en complément d'un abonnement voix soit dans le cadre de forfaits (cf. tableau suivant), soit à l'unité au prix de 10 c HT/SMS.

Figure 21 : tableau des tarifs SMS « Messages Entreprises » (SFR)

A N N E X E C

ANALYSE DES COÛTS DE RÉSEAU RELATIFS À LA TA SMS

Nota. - Les éléments surlignés en gris sont soumis au secret des affaires et sont identifiés soit sous la forme [SDA] soit sous la forme [secret des affaires].

C.1. Estimation globale du coût maximum correspondant à la prestation de TA SMS

(avant transmission d'éléments de coûts par les opérateurs)

C.1.1. Introduction

Dans le cadre antérieur, Orange France et SFR transmettaient chaque année à l'Autorité des rapports de comptes, selon des modalités et un format définis en annexe de la décision no 2001-458 du 11 mai 2001 portant adoption de lignes directrices relatives aux conditions tarifaires d'interconnexion des opérateurs mobiles puissants sur le marché national de l'interconnexion.

Par ses décisions n°s 2004-937, 2004-938 et 2004-939 en date du 9 décembre 2004, l'Autorité a imposé aux opérateurs Orange France, SFR et Bouygues Telecom plusieurs obligations dans le cadre de l'analyse des marchés de gros de la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles.

A ce titre, l'article 7 de chacune de ces décisions dispose que chacun de ces opérateurs « est soumis à une obligation de séparation comptable et une obligation relative à la comptabilisation des coûts des prestations d'accès et d'interconnexion relatives à la terminaison d'appel vocal "directe. Les modalités de ces obligations seront définies par une décision de l'ART ultérieure ». Enfin, ce même article précise qu'à titre transitoire les opérateurs doivent transmettre à l'Autorité les données comptables selon les règles et les formats définis dans la décision no 2001-458 susvisée.

Les opérateurs métropolitains ont transmis à l'Autorité des rapports de comptes pour l'année 2003 composés de cinq fiches de restitution, selon le format et les règles d'allocation de coûts spécifiés dans l'annexe de la décision no 2001-458. Conformément aux articles L. 38 (5°) et D. 312 du CPCE, ces rapports ont fait l'objet d'un audit. Cet audit a été assuré par le cabinet Ernst & Young, désigné par l'Autorité par des décisions n°s 2005-272, 2005-273 et 2005-274 du 24 mars 2005.

Sur la base de ces éléments de coûts audités, l'Autorité évalue un coût maximal de la TA SMS.

C.1.2. Comptes réglementaires 2003 (périmètre voix)

C.1.2.1. Format de restitution

C.1.2.1.1. Périmètre de restitution

Parmi l'ensemble des activités d'un opérateur mobile, les principales familles de prestations homogènes technologiquement sont les suivantes :

- la famille des prestations voix ;

- la famille des prestations SMS ;

- la famille des prestations data, c'est-à-dire multimédias bas débit hors SMS et haut débit.

Pour chaque famille de prestations, on distingue les prestations :

- relatives à l'usage d'un abonné mobile présent sur le territoire métropolitain. Il convient d'indiquer que, lorsque c'est un abonné étranger ou d'outre-mer qui utilise le réseau de l'opérateur mobile métropolitain, il s'agit alors de prestations dites de roaming in. De la même façon, il se peut que le client soit celui d'un MVNO recourant au réseau de l'opérateur concerné. Sur un plan technique, les prestations fournies sont dans les deux cas quasiment équivalentes, qu'elles concernent un client métropolitain de l'opérateur ou d'un MVNO, ou un client d'outre-mer ou étranger ;

- relatives à l'usage d'un abonné mobile métropolitain de l'opérateur ou d'un MVNO présent dans un pays étranger ou en outre-mer (roaming out). L'opérateur métropolitain achetant alors des prestations d'itinérance internationale à l'opérateur mobile étranger ou d'outre-mer, il ne fournit généralement pas à proprement parler de prestation technique impliquant une sollicitation physique de son réseau.

Le périmètre de la restitution réglementaire est restreint aux prestations voix. Ainsi, les prestations SMS, les prestations data et notamment la prestation data de transfert de données en mode circuit (WAP-CSD) sont exclues du périmètre de restitution, spécifié par l'annexe de la décision no 2001-458.

De surcroît, le périmètre de la restitution réglementaire porte sur les prestations techniques fournies par l'opérateur mobile métropolitain et associé à un usage de son propre réseau : ainsi le trafic roaming out est a priori exclu du périmètre de la restitution.

C.1.2.1.2. Comptabilisation des coûts

Les postes de coûts d'un opérateur mobile sont déclinés selon la nomenclature suivante :

- activités de réseau et d'achat d'interconnexion (encore dites de production) ;

- activités commerciales (marketing et vente, service client, facturation et recouvrement) ;

- activités communes et de structure.

Ces postes sont évalués à ce jour selon une approche en coûts historiques. De ce fait, la topologie du réseau et, de façon générale, les choix d'exploitation et de dimensionnement de l'opérateur ne sont pas mis en cause.

Par ailleurs, les équipements de réseau supportant les activités de l'opérateur correspondent à une dépense d'investissement : cette dépense est répartie dans le temps en fonction de la durée de vie probable des équipements. Le coût d'investissement des actifs s'apprécie donc annuellement. Ce coût annuel correspond à la perte de valeur irréversible des équipements au cours de l'année considérée, il est égal à la somme des amortissements enregistrés en charge d'exploitation de l'année et de la rémunération du patrimoine immobilisé.

L'évaluation du coût de capital des actifs de réseau repose sur une méthode comptable. Celle-ci utilise la durée de vie comptable de l'équipement, sa valeur nette comptable, un taux de rémunération du capital et la valeur des amortissements de l'année selon la formule suivante :

At = (1 + k) * Kt-1 - Kt.

Le coût annuel de capital (At) se compose de deux termes :

- le coût d'usage du capital (dépréciation) : Kt-1 - Kt ;

- la rémunération k * Kt-1 du capital immobilisé Kt-1 au taux de rémunération k.

Le taux de rémunération du capital utilisé pour les comptes 2003 était de 17 %.

C.1.2.1.3. Allocation des coûts

L'allocation des coûts suit les principes suivants :

- complétude : l'allocation doit couvrir l'ensemble des prestations techniques fournies par l'opérateur mobile ;

- causalité : les coûts d'un élément ou d'une activité sont affectés en fonction de ce qui en est la « cause », c'est-à-dire, dans la pratique, en fonction de l'usage de cet élément ou de cette activité. Le respect de ce principe permet de concourir à l'objectif d'auditabilité à travers la traçabilité des coûts ainsi assurée. Si une seule prestation est à l'origine d'un coût donné, l'application du principe de causalité conduit à allouer de manière directe l'intégralité du coût à la prestation qui l'a induit. Si plusieurs prestations sont à l'origine d'un coût d'un élément donné, l'application du principe de causalité se traduit par l'allocation du coût de cet élément aux différentes prestations au prorata de la consommation de cet élément, par exemple via l'élaboration d'une matrice de facteurs de routage (ou d'usage des éléments de réseau par les différents prestations). L'unité d'oeuvre mesurant la consommation de l'élément par les prestations doit être la plus pertinente possible au regard de l'usage de l'élément ;

- non-discrimination ;

- auditabilité.

L'allocation des coûts s'articule en trois temps :

- chaque coût de production est imputé sur un ou plusieurs macroéléments de réseau ;

- les coûts des macroéléments de réseau sont alloués entre familles de prestations (restriction au périmètre voix) ;

- Une matrice de facteurs de routage (aussi appelés facteurs d'usage) permet d'allouer de façon cohérente à différentes prestations techniques vocales les coûts des macroéléments de réseau (les différentes prestations n'utilisent en effet pas les éléments de réseau dans les mêmes proportions). La matrice des facteurs de routage est le tableau qui associe à chaque prestation vocale les macroéléments de réseau utilisés par celle-ci.

Les macroéléments de réseau résultent d'un découpage logique du réseau qui vise à isoler les ressources du réseau en cohérence avec les prestations techniques qui utilisent ces ressources. Le schéma ci-dessous présente les macroéléments de réseau retenus pour les comptes 2003 :

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

Au total, huit macroéléments de réseau sont distingués pour la voix :

- la boucle radio correspond au sous-système radio et inclut donc les BSC, les TRAU, les BTS, les TRX, les liens de transmissions entre ces équipements, une partie des ports du MSC et les liens de transmission correspondants avec les BSC ;

- le coeur du MSC correspond aux fonctionnalités mises en oeuvre par le processeur en vue d'assurer le traitement de l'appel ;

- le lien d'interconnexion sortante correspond aux liaisons mises en place par l'opérateur en vue d'assurer l'acheminement du trafic vers un réseau tiers et aux ports du MSC affectés à cet usage ;

- le lien d'interconnexion entrante correspond aux moyens immobilisés en vue d'assurer la terminaison du trafic issu d'un réseau tiers : les ports du MSC affectés à cet usage et, le cas échéant, les liens de transmission établis par l'opérateur pour assurer la connexion avec l'opérateur tiers ;

- le lien inter MSC correspond aux capacités de transmission mises en place par l'opérateur ou louées en vue d'assurer l'écoulement du trafic entre MSC et aux ports du MSC affectés à cet usage ;

- les bases de données (HLR, VLR) sont les équipements permettant de conserver les caractéristiques des abonnés et d'assurer leur localisation ;

- les EIR sont les bases de données permettant de vérifier que le matériel utilisé est autorisé sur le réseau ;

- les VMS sont les équipements permettant de gérer et de fournir des applications de messagerie vocale.

C.1.2.2. Coûts agrégés des trois opérateurs

Le tableau ci-dessous présente la somme des coûts audités des trois opérateurs pour l'année 2003. Six macroéléments de réseau (boucle radio, coeur de MSC, lien d'interconnexion sortante et entrante, lien inter MSC et EIR) y sont regroupés sous la dénomination « transmission et commutation » :

Par ailleurs, le ratio entre coûts communs et autres coûts (hors achat d'interconnexion) s'établit globalement à [SDA].

C.1.3. Evaluation d'un coût maximum de la TA SMS

C.1.3.1. Principe

L'Autorité dispose :

- des méthodes selon lesquelles les opérateurs ont alloué les coûts des macroéléments de réseau entre familles de prestations (voix, SMS, autres) ;

- du coût des macroéléments de réseau après restriction au périmètre voix.

Sur la base de ces éléments, l'Autorité propose de calculer une borne supérieure aux coûts des macroéléments de réseau imputables aux SMS, puis un coût maximum pour la TA SMS.

C.1.3.2. Coûts maximums des macroéléments de réseau imputables au périmètre SMS

C.1.3.2.1. Principe

Le principe d'imputation du coût C d'un macroélément de réseau entre familles de prestations (voix, SMS, autres) est le suivant :

- un inducteur de coût commun à toutes les familles de prestations (minute, appel, nombre de clients, etc.) est identifié, selon le principe de causalité ;

- le volume d'unités d'oeuvre utilisé par chaque famille de prestations est évalué (Vv°ix, VSMS, Vautres) ;

- le coût du macroélément réseau est imputé à chaque famille de prestations (Cv°ix, CSMS, Cautres) au prorata des volumes d'unités d'oeuvre utilisé, selon les principes de complétude et de non-discrimination.

Dans le cadre du présent exercice, l'Autorité dispose du coût imputable à la voix Cv°ix et évalue un coût maximum imputable aux SMS CSMS à partir d'une estimation de la valeur maximale du ratio VSMS/Vv°ix selon la formule : CSMS = Cv°ix * VSMS/V°ix

C.1.3.2.2. Macroélément « transmission et commutation »

Dans la mesure où plus de [SDA] des coûts des macroéléments regroupés sous la dénomination « transmission et commutation » relèvent du macroélément « boucle radio », les coûts de l'ensemble de ces macroéléments sont ventilés entre familles de prestations (voix, SMS, autres), selon la clé retenue pour l'allocation des coûts « boucle radio ».

Dans le réseau GSM, il existe deux types de canaux radio : d'une part, des canaux de signalisation (appelés SDCCH), utilisés pour la signalisation de la voix, la transmission des SMS, ainsi que le traitement d'appel et la localisation, et, d'autre part, des canaux de trafic (appelés TCH) utilisés pour transmettre la voix ou des données.

Chaque canal physique de trafic (TCH) est divisé en « time slots » (77), les différents types de services (voix, données en mode circuit, données en mode paquet) étant transmis sur les TCH sur un ou plusieurs time slots.

Les éléments du macroélément « boucle radio » sont :

- les équipements du réseau radio (notamment les BSC et les BTS) ;

- les liens de transmission entre les équipements du réseau radio (comme le lien BTS-BSC) ;

- le coût des bâtiments hébergeant les équipements du réseau radio.

Pour chaque élément « boucle radio », le coût correspondant est, en premier lieu, imputé entre canaux SDCCH et TCH au prorata du nombre total de canaux utilisé par chaque type de canal.

La signalisation occupant moins d'un canal sur 8, la part imputée aux canaux SDCCH est au maximum de 12,5 %.

En deuxième lieu, l'imputation du coût des canaux TCH entre familles de prestations voix et autres se fait selon une hypothèse maximaliste de consommation de 10 % de la ressource par ides services autres que la voix en 2003. Il convient de souligner que dans la mesure où les canaux TCH ne sont pas utilisés pour la transmission des SMS, cette hypothèse maximaliste de consommation n'intervient dans l'estimation du ratio Vsms/V°ix qu'à travers celle du paramètre V°ix.

En troisième lieu, le coût des canaux SDCCH est imputé en considérant une occupation identique de ceux-ci par les trois usages : transport de SMS, traitement d'appel vocal, localisation (78). D'après les éléments dont dispose l'Autorité, cette hypothèse apparaît maximaliste en ce qui concerne les SMS.

L'ensemble de ces hypothèses revient à imputer le coût du macroélément « transmission et commutation » à 86,52 % sur la voix et à 4,35 % sur les SMS. Au bilan, la valeur maximale du ratio Vsms/Vv°ix s'établit à 5 %.

(77) Pour rappel, la bande dédiée au système GSM est divisée en canaux fréquentiels de largeur 200 kHz. Sur une bande de fréquences, sont émis des signaux modulés autour d'une fréquence porteuse qui siège au centre de la bande. Chaque porteuse est divisée en intervalles de temps (IT) encore appelés time slots. La durée d'un slot a été fixée à environ 0,576 9 ms. (78) A noter que la localisation relève du macroélément « HLR, VLR et localisation », ce qui implique que les coûts correspondants sont exclus du macro élément « transmission et commutation » étudié ici.

C.1.3.2.3. Macroélément « HLR, VLR et localisation »

Les coûts de localisation correspondent aux mises à jour des bases de données HLR et VLR pour les informations relatives à la localisation des clients, essentiellement pour le trafic entrant et on net (dans la mesure où, pour le trafic sortant, le client signale automatiquement sa position au réseau en demandant l'établissement d'une communication). Ces mises à jour sont effectuées automatiquement et de façon très fréquente, afin d'assurer un suivi en temps quasi réel de la localisation de l'abonné, à partir d'informations remontées par les canaux de signalisation depuis les BTS et MSC concernées.

L'Autorité s'interroge sur la pertinence d'une allocation de ces coûts au trafic en temps différé, notamment aux SMS. En effet, dans le cadre d'une communication vocale entrante ou on net, la localisation immédiate de l'appelé est indispensable à la réservation de la ressource nécessaire à l'établissement d'un circuit de communication entre l'appelant et l'appelé. Or les communications entrantes et on net en temps différé ne nécessitent pas une réactualisation de la localisation de l'appelé aussi fréquente dans les bases de données.

Toutefois, dans l'optique d'évaluer une valeur maximale des coûts de réseau imputables aux SMS, les coûts du macroélément « HLR, VLR et localisation » sont imputés entre voix, SMS (et autres) au prorata du trafic entrant ou on net, avec pour unité d'oeuvre l'appel pour la voix et le message pour les SMS.

Les données de trafic issues des comptes réglementaires 2003 audités font ressortir un trafic voix total entrant et on net de [SDA] Mmin soit, avec une durée moyenne d'appel de 100 secondes, [SDA] millions d'appels. Dans le même temps, le trafic SMS mobile vers mobile s'établissait à 8 188 millions de SMS (79). Il en résulte une valeur maximale du ratio Vsms/Vv°ix de [SDA].

(79) Source : ARCEP, Observatoire des marchés.

C.1.3.2.4. Macroélément « spécifique SMS »

Ce macroélément recouvre les SMS-C des opérateurs. Le coût correspondant est estimé à 3 M, soit 1 M par opérateur et par an.

C.1.3.2.5. Conclusion

Sous ces hypothèses, les coûts maximum des macroéléments de réseau imputables à l'activité SMS sont les suivants :

C.1.3.3. Coût maximal de la TA SMS en 2003

Trois types de prestations techniques relatives aux SMS sont identifiées :

- l'origination, qui correspond à la partie amont du SMS, depuis l'abonné jusqu'au réseau SS7 international de France Télécom pour un SMS off net et jusqu'au SMS-C (inclus) pour un SMS on net ;

- la terminaison, qui correspond à la partie aval du SMS jusqu'à l'abonné, depuis le réseau SS7 international de France Télécom pour un SMS off net et depuis le SMS-C (exclu) pour un SMS on net ;

- les autres prestations techniques.

Les facteurs de routage sont les suivants :

Dans une perspective maximaliste du coût de la TA SMS, seul le trafic relatif aux SMS interpersonnels est pris en compte.

Le coût de réseau maximal imputable à la TA SMS en 2003 s'établit, sous ces hypothèses, à [SDA].

Compte tenu des coûts communs, alloués selon la méthode dite EPMU (equi proportional mark-up), c'est-à-dire proportionnellement aux autres coûts hors coûts d'achat d'interconnexion, l'ordre de grandeur du coût total maximal imputable à la TA SMS s'établit à un niveau inférieur à 3 c par SMS.

C.2. Estimation des coûts des opérateurs mobiles métropolitains relatifs à leur prestation de TA SMS

(après transmission d'éléments de coûts par les opérateurs)

C.2.1. Sources

Depuis le 29 juillet 2004, l'Autorité a transmis plusieurs demandes d'information aux opérateurs mobiles métropolitains afin d'évaluer leurs coûts correspondant à la prestation de TA SMS sur leur réseau. Au jour de la présente analyse, seule [SDA] a fait droit aux demandes d'information de l'Autorité. Malgré quatre demandes motivées, [SDA] et [SDA] ont quant à elles toujours refusé d'y répondre, en arguant du fait que la demande était prématurée.

La présente section a pour but d'affiner l'analyse précédente, qui reste globalement valable, en déterminant les coûts relatifs à la TA SMS sur le réseau de chaque opérateur pris individuellement. A ce titre, l'Autorité tient à souligner qu'aucun opérateur mobile n'a contesté le plafond a maxima avancé dans le cadre de la première consultation publique, ni la méthode maximaliste mise en oeuvre précédemment.

Les sources d'informations dont l'Autorité dispose proviennent :

- d'informations versées par les différentes parties dans le cadre de la présente procédure (modèle bottom-up et estimation, pour l'année 2003, des coûts de réseaux de [SDA]) ;

- d'informations publiques disponibles (modèle bottom-up israélien, décisions réglementaires, chiffres publiés par l'ARCEP, etc.) ;

- des informations issues des comptes réglementaires 2002, 2003 et 2004, établis pour les comptes 2002 et 2003 conformément à la décision no 2001-458 et pour les comptes 2004 conformément à la décision no 2005-960.

Sur la base de ces informations, éventuellement retraitées, l'Autorité a estimé les coûts de réseau correspondant aux prestations de TA SMS d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom.

C.2.2. Estimation des coûts de TA SMS relatifs au réseau de Bouygues Telecom

Le contenu de cette annexe est soumis au secret des affaires. Il sera communiqué à Bouygues Telecom.

C.2.3. Estimation des coûts de TA SMS relatifs au réseau d'Orange France

Le contenu de cette annexe est soumis au secret des affaires. Il sera communiqué à Orange France.

C.2.4. Estimation des coûts de TA SMS relatifs au réseau de SFR

Le contenu de cette annexe est soumis au secret des affaires. Il sera communiqué à SFR.

C.2.5. Analyse des écarts de coûts relatifs aux prestations de TA SMS

Le contenu de cette annexe est soumis au secret des affaires. Il sera communiqué à la Commission européenne.

C.3. Conclusions

Au vu de l'ensemble des éléments précédents, il résulte que :

- sur la période considérée, les structures de coûts d'Orange France et de SFR sont compatibles avec l'imposition d'une TA SMS de l'ordre de 3 cEUR ;

- s'agissant du troisième opérateur, l'analyse des coûts de chaque réseau pris individuellement révèle qu'il existe des écarts de coûts significatifs d'un opérateur à l'autre. Ces écarts sont d'autant plus importants que les volumes de SMS échangés diffèrent ;

- dans ce cadre, sur la base des éléments disponibles au jour de la présente analyse et malgré l'absence de méthode définitive pour comptabiliser les coûts SMS, l'introduction, à titre transitoire, d'un écart tarifaire de l'ordre de 15 % en faveur de Bouygues Telecom apparaît d'autant plus justifiée qu'elle reflète davantage les différences entre les structures de coûts sous-jacentes.

A N N E X E D

ANALYSE QUANTITATIVE PORTANT SUR LA NON-SUBSTITUABILITÉ VOIX - SMS

L'analyse développée ci-dessous s'appuie sur les données de l'Observatoire des marchés (enquête trimestrielle), publiées sur le site Internet de l'ARCEP (80). Il s'agit en particulier de données globales, portant sur l'ensemble des opérateurs. Les effets étudiés sont donc des effets globaux qui portent sur des comportements de masse.

(80) Cf. http://www.arcep.fr/.

D.1. Le SMS et la voix n'ont pas connu les mêmes évolutions entre 2000 et 2005

D.1.1. Le trafic SMS a progressé 3,7 fois plus vite que la voix en volume entre 2000 et 2005

Le nombre de SMS échangés a très fortement augmenté entre 2000 et 2005. En l'espace de six ans, ce nombre a été multiplié par 8.5, passant de 1,5 milliard en 2000 à près de 13 milliards en 2005, tandis que, dans le même temps, le trafic voix a doublé en volume, passant de 35,8 milliards de minutes à 81,7 milliards de minutes en 2005 (81). Les données trimestrielles recueillies depuis 2001 confirment cette tendance, comme le montrent les quatre graphiques suivants. Ils suggèrent notamment un fonctionnement propre du marché du SMS, partiellement décorrélé de celui de la voix (82).

En effet, sous l'hypothèse d'une parfaite substituabilité entre le SMS et la voix, la pente de ces deux courbes devraient théoriquement être la même, ce qui n'est manifestement pas le cas. Cela est d'autant plus vrai que la croissance du trafic SMS ne semble pas devoir se tarir, bien que ce marché commence aujourd'hui à arriver à maturité.

(81) ARCEP, Observatoire des marchés, enquête annuelle. Cet accroissement des trafics SMS et voix est imputable à deux types de causes : d'une part, l'accroissement du parc qui a plus que doublé entre le 1er janvier 2000 et le 31 décembre 2005 et, d'autre part, le développement des usages (cf. partie D.2.1). (82) Cf. section D.2.3.

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D.1.2. Parallèlement, le SMS prend de plus en plus de place

dans la structure de revenus des opérateurs mobiles métropolitains

Pour compléter cette analyse en volume, il peut être intéressant de noter qu'entre le 1er janvier 2001 et le 31 décembre 2005 les revenus générés par le SMS ont progressé 3 fois plus vite que ceux générés par la voix (cf. graphiques suivants).

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Certes, le SMS ne représente qu'une part limitée (inférieure à 9 %) du chiffre d'affaires des trois opérateurs métropolitains (cf. graphiques suivants), mais cette part a plus que doublé en l'espace de cinq ans, passant de 3,3 % au premier trimestre 2001 à 8,6 % au quatrième trimestre 2005. Au total, les échanges de données représentent aujourd'hui plus de 10 % des revenus des opérateurs mobiles et sont amenés à se développer très fortement dans les mois et les années à venir.

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Cette dernière remarque est accentuée par le fait que le SMS et, dans une moindre mesure, les autres données contribuent fortement à la croissance du chiffre d'affaires des opérateurs mobiles, notamment pendant la période des fêtes de fin d'année (cf. graphiques suivants).

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D.2. Mise en évidence d'effets de saisonnalité asymétriques

entre le SMS et la voix sur les données de volume

D.2.1. Point méthodologique sur le retraitement des données :

la prise en compte des effets de parc

Dans la suite de l'étude, et notamment pour le calcul des corrélations entre les séries de trafic SMS et voix, il convient de prendre en compte l'accroissement du parc.

En effet, la croissance des trafics SMS et voix a deux composantes : une composante interne, essentiellement liée au développement des usages, c'est-à-dire à l'évolution du comportement des consommateurs (chaque utilisateur, suivant ses préférences, décide d'augmenter ou non sa consommation SMS/voix) et une composante externe, liée à l'accroissement du parc (les trafics SMS et voix augmentent mécaniquement par le simple fait que les personnes utilisant un téléphone portable sont de plus en plus nombreuses).

Ainsi, pour isoler dans l'analyse la partie liée aux comportements des consommateurs, il est nécessaire de travailler sur des données de trafic SMS (respectivement voix) corrigées des effets de parc, par exemple en divisant le nombre de SMS envoyés (respectivement les minutes consommées) par la taille du parc total.

D.2.2. Mise en évidence d'effets de saisonnalité à la fois asynchrones

et d'amplitude plus marquée pour le SMS que pour la voix

Il peut être pertinent de s'intéresser non plus aux chiffres bruts, mais aux taux de croissance trimestriels des trafics SMS et voix corrigés des effets de parc.

Dans ce cadre, il convient tout d'abord de constater que la croissance de ces deux trafics est marquée par une certaine saisonnalité (cf. graphiques suivants), qui n'est pas identique d'une série à l'autre.

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

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En effet, les pics relatifs au trafic SMS ont une amplitude moyenne de 19,7 % sur la période 2001-2005, tandis que ceux correspondant au trafic voix s'élèvent respectivement à 4,9 % (trafic voix total) et 7,4 % (trafic M2M) sur la même période (83). Force est de constater que le SMS est marqué par des effets de saisonnalité beaucoup plus prononcés que ceux correspondant à la voix (cf. tableau suivant) :

D'autre part, il convient également de remarquer que les périodes sur lesquelles portent ces effets de saisonnalité sont décalées dans le temps. En effet, le moment où la propension des utilisateurs à envoyer des SMS est la plus forte est le premier trimestre de l'année (janvier, février, mars), tandis que le rythme de cette consommation chute régulièrement lors du deuxième trimestre (avril, mai, juin), avant de remonter lors des deux trimestres suivants.

Il en va tout autrement de la voix. Si le premier trimestre (janvier, février, mars) semble demeurer la période de l'année où les utilisateurs de téléphone portable recourent le plus massivement à la voix, le trimestre où le trafic croît généralement moins vite n'est pas le deuxième, mais le troisième trimestre de l'année (juillet, août, septembre), ce qui indique assez clairement une absence de corrélation entre les trafics SMS et voix.

(83) Le trafic voix total comprend les communications vers fixe national, les communications internationales sortantes, le roaming out et le trafic mobile vers mobile (M2M) qui se décompose lui-même en communications vers mobiles du même réseau et communications vers réseaux tiers.

D.2.3. Une décorrélation entre les trafics SMS et voix

Cette absence de corrélation est confirmée par le calcul des coefficients de corrélation entre les séries de croissance trimestrielle SMS et voix corrigées des effets de parc sur la période 2001-2005 (cf. tableau suivant) :

L'Autorité rappelle que le signe d'un coefficient de corrélation peut être positif ou négatif (séries variant en sens inverse), tandis que sa valeur absolue est, par construction, toujours comprise entre 0 (absence totale de corrélation) et 1 (corrélation parfaite).

La valeur du coefficient de corrélation entre les séries de croissance trimestrielle SMS et voix corrigées des effets de parc sur la période 2001-2005 s'élevant respectivement à 0,242 (trafic voix total) et 0,131 (trafic M2M), il en ressort que les deux séries de données sont très imparfaitement corrélées l'une à l'autre, et donc que la situation du SMS par rapport à la voix est plus proche de la non-substituabilité que de la substituabilité.

D.3. Conclusion de l'analyse comparée des données de trafics voix et SMS

Les différents éléments d'analyse portant sur les données de volume confortent la thèse selon laquelle les usages du SMS interpersonnel diffèrent de ceux de la voix. La forte croissance du trafic SMS et la mise en évidence d'effets de saisonnalité à la fois asynchrones et d'amplitudes plus marquées que ceux de la voix indiquent assez clairement que l'envoi de SMS interpersonnels et le recours à la voix sont deux modes de communication distincts qui ne sont que très imparfaitement substituables.

A N N E X E E

LEXIQUE

A N N E X E F

ÉLÉMENTS DE CHRONOLOGIE

Cette annexe a pour but de préciser le contexte général et particulier dans lequel s'inscrit la présente analyse de marché et de resituer par rapport à ce processus les négociations commerciales qui se sont déroulées entre les trois opérateurs mobiles de métropole.

La plupart des éléments chronologiques de cette annexe sont basés sur les décisions no 2005-0939 et no 2005-0930, rendues publiques le 17 novembre 2005 et relatives aux deux demandes de règlement de différend que la société Bouygues Telecom a déposées devant l'ARCEP à l'encontre d'Orange France et de SFR. Ces deux règlements de différend portaient sur les conditions tarifaires propres à la terminaison d'appel SMS.

F.1. Contexte général (novembre 2003-juillet 2004)

25 novembre 2003 : sortie d'une étude menée par l'UFC Que Choisir Etude du marché du SMS en France, analyse du comportement concurrentiel des opérateurs. L'UFC accuse notamment Orange France, SFR et Bouygues Telecom de suivre des règles de tarification des SMS identiques. Selon l'association, « chaque opérateur réalise la marge exorbitante de 82 % sur chaque envoi de mini-message qui ne lui coûte en fait que 0,02 euro » (84).

Novembre 2003 : saisine du Conseil de la concurrence par l'UFC Que Choisir à l'encontre des trois opérateurs de téléphonie mobile métropolitains « pour abus de position dominante conjointe » sur le marché du SMS en France (85).

12 janvier 2004 : intervention publique de Jean-Pierre Raffarin, souhaitant une baisse « dès cette année [du] prix unitaire des SMS, qui demeure trop élevé en France ». Le Premier ministre de l'époque avait souhaité que « la concurrence joue pleinement au profit des consommateurs et du pouvoir d'achat » (86).

Février 2004 : Orange France et SFR lancent de nouveaux forfaits SMS au prix facial de 8,3 centimes d'euro TTC (300 SMS par mois pour 25 ) et 7 centimes d'euro TTC (500 SMS par mois pour 35 uniquement à destination des mobiles SFR). L'UFC Que Choisir dénonce une « baisse en trompe-l'oeil » (87).

9 mai 2004 : appel au boycott des SMS lancé par l'UFC Que Choisir qui revendique « une baisse d'au moins 25 % du trafic SMS » ce jour-là (88).

Juillet-août 2004 : baisse des prix unitaires du SMS qui passent de 15 c TTC pour les trois opérateurs mobiles métropolitains à respectivement 13 c heure pleine, 10 c heure creuse pour Orange France, 15 c heure pleine, 10 c heure creuse pour SFR et 12 c (heure pleine et heure creuse) pour Bouygues Telecom.

(84) Cf. communiqué de presse de l'UFC Que Choisir du 25 novembre 2003, Marché du SMS, un cartel dont les adolescents sont les principales victimes, http ://www.quechoisir.org/. (85) Ibidem. (86) Source : présentation des voeux du Premier ministre Jean-Pierre Raffarin à la presse. (87) Cf. brève de l'UFC Que Choisir du 1er mars 2004, Prix des SMS, baisses en trompe-l'oeil, http ://www.quechoisir.org/. (88) Cf. Communiqué de presse de l'UFC Que Choisir du 14 mai 2004, Boycott des SMS, 24 % de participation, http ://www.quechoisir.org/.

F.2. Genèse du processus d'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS

sur les réseaux mobiles (juillet 2004-mars 2006)

29 juillet 2004 : l'ART initie formellement le processus d'analyse du marché de gros de la TA SMS en envoyant des questionnaires qualitatif et quantitatif aux différents acteurs concernés (première phase de collecte d'informations).

Septembre-novembre 2004 : Premières réponses au questionnaire de l'ART.

Mai-juillet 2005 : réunions bilatérales entre l'ARCEP et différents acteurs du secteur sur l'opportunité de réguler un nouveau marché de gros relatif à la TA SMS (seconde phase de collecte d'informations).

24 octobre-2 décembre 2005 : première consultation publique portant sur l'analyse du marché de gros de la TA SMS sur les réseaux mobiles.

23 janvier 2006 : notification de l'analyse au Conseil de la concurrence.

10 mars 2006 : avis du Conseil de la concurrence.

F.3. Un processus de négociations commerciales mené en parallèle

de la présente analyse de marché (octobre 2004-juillet 2005)

11 octobre 2004 : Bouygues Telecom envoie un premier courrier à Orange France et SFR dans le but d'obtenir une baisse de 50 % de la TA SMS à compter du 1er mars 2005. Orange France ne répond pas à ce courrier.

27 octobre 2004 : SFR fait part à Bouygues Telecom de son intention de procéder à une baisse de son tarif de terminaison de SMS et d'engager des négociations sur ce sujet.

30 mars 2005 : réunion de négociation entre Bouygues Telecom et SFR au cours de laquelle SFR propose une baisse de terminaison de SMS d'environ 10 % vers la fin 2005.

16 mai 2005 : Bouygues Telecom envoie un second courrier à Orange France et SFR par lequel la société réitère sa demande de baisse de 50 % du tarif de terminaison d'appel SMS.

24 mai 2005 : Orange France répond à Bouygues Telecom que le principe d'une baisse du prix des terminaisons d'appel SMS paraît justifié, mais qu'une baisse de 50 % est excessive.

8 juin et 15 juin 2005 : réunions de travail entre Orange France et Bouygues Telecom sur une baisse de la TA SMS à l'issue desquelles Orange France propose une diminution de son tarif de 1 centime d'euro à compter du 1er septembre 2005, soit un tarif de 4,3 c HT par SMS.

13 juin 2005 : SFR fait part à Bouygues Telecom de sa décision de procéder à une baisse de terminaison SMS d'environ 20 % à compter du 1er septembre 2005, soit un tarif de 4,3 c par SMS, mais que cette baisse ne s'appliquerait qu'aux opérateurs s'engageant à procéder à une baisse similaire de leur terminaison SMS à la même date.

8 juillet 2005 : en réponse aux propositions d'Orange France et de SFR, Bouygues Telecom conclut à l'échec des négociations commerciales et dépose deux demandes de règlement de différend devant l'ARCEP.

F.4. Deux demandes de règlement de différend déposées par la société Bouygues Telecom

à l'encontre d'Orange France et de SFR (11 juillet 2005-8 novembre 2005)

Le 8 novembre 2005, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes s'est prononcée sur deux différends ayant opposé Bouygues Telecom, d'une part, à Orange France et SFR, d'autre part, et portant sur les conditions tarifaires de la terminaison d'appel (TA) SMS.

Dans sa saisine, enregistrée le 11 juillet 2005, Bouygues Telecom demandait à l'ARCEP de :

- fixer le tarif de terminaison d'appel SMS interpersonnels de ses deux concurrents à 2,5 centimes d'euro (c) HT ;

- introduire un écart tarifaire à son avantage en fixant sa propre TA SMS à 3 centimes d'euro HT.

Les deux demandes de Bouygues Telecom étant recevables, l'Autorité devait se prononcer dans un délai de quatre mois à compter de la date de saisine de l'ARCEP, soit avant le 11 novembre 2005.

A la date de la décision, l'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles, pour laquelle une consultation publique a été lancée le 24 octobre 2005, n'était pas terminée. Dans la mesure où aucune mesure de contrôle tarifaire ex ante n'était opposable à Orange France et SFR, l'Autorité a estimé qu'elle ne pouvait trancher le litige qu'en équité et au vu des arguments des parties.

Dans ces conditions, l'Autorité a été appelée à résoudre les deux différends en équité et a fixé dans ce cadre un tarif de terminaison d'appel SMS pour les trois opérateurs mobiles de 4,3 cEUR HT, à compter du 1er juillet 2005. L'Autorité a pu préciser que ce niveau tarifaire ne préjugeait pas des obligations réglementaires qui pourraient être imposées aux opérateurs mobiles à l'issue du présent processus d'analyse des marchés (89).

(89) Pour de plus amples détails, cf. décisions n°s 2005-0929 et 2005-0930, http://www.arcep.fr.

F.5. Synthèse des éléments chronologiques présentés ci-dessus

Vous pouvez consulter le tableau dans le JO

n° 185 du 11/08/2006 texte numéro 105

A N N E X E G

MÉTHODOLOGIE MISE EN OEUVRE POUR L'ANALYSE

DES TARIFS DE TERMINAISON D'APPEL SMS EN EUROPE

G.1. Sources et méthodologie retenue

G.1.1. Sources

Au cours de l'été 2005, l'Autorité a conduit une étude comparative des tarifs de TA SMS en Europe. Cette étude a notamment été présentée par l'ARCEP dans le cadre du groupe des régulateurs indépendants (GRI), lors du Mobile Market Working Group de Lisbonne les 13 et 14 octobre 2005. Elle s'appuie à la fois sur les informations collectées auprès des différentes ARN concernées entre le 4 juillet 2005 et le 27 septembre 2005 et sur les prix publics des 91 opérateurs mobiles européens recensés dans cette étude.

G.1.2. Méthodologie retenue

G.1.2.1. Concernant l'étude des prix de détail

L'Autorité a tout d'abord collecté les prix TTC européens pratiqués par les principaux opérateurs mobiles nationaux, à savoir ceux correspondant aux SMS off net, en heure pleine pour les clients postpayés. Les tarifs des SMS envoyés dans le cadre de l'itinérance internationale n'ont pas été pris en compte. Seuls les tarifs nationaux ont été retenus.

De façon à obtenir un prix unique et comparable pour chaque pays européen, l'Autorité a ensuite calculé une moyenne non pondérée des différents prix de détail nationaux ainsi collectés. De façon à éliminer l'impact des politiques fiscales propres aux Etats membres, l'Autorité a déduit la TVA du prix moyen ainsi obtenu de façon à obtenir un prix moyen hors taxe par pays.

Enfin, les différents taux de change retenus ont été arrêtés au 1er septembre 2005. Le présent benchmark constitue donc une photo instantanée des prix des SMS pratiqués au 1er septembre 2005 dans l'ensemble des trente pays européens concernés par cette étude.

Concernant les prix de détail minimum des SMS, ils ont été calculés en divisant le nombre de SMS par le prix TTC du plus gros forfait SMS disponible, lorsque cette information existait.

G.1.2.2. Concernant l'étude des tarifs de gros

L'Autorité a tout d'abord contacté les ARN des 30 pays concernés par cette étude afin de collecter les différents tarifs de TA SMS nationale. L'Autorité a ensuite recoupé ces sources avec celles dont elle disposait par ailleurs. Lorsque aucune information n'était disponible, elle a procédé à une estimation basée sur le tarif le plus probable, compte tenu du prix de détail minimum observé sur le marché. Seuls deux pays sont concernés par ce type de retraitement.

Lorsqu'il existait plusieurs tarifs de TA SMS, en raison notamment de l'existence d'une différenciation tarifaire (cas de trois pays), l'Autorité a calculé un tarif de gros moyen pour le pays concerné.

G.2. A propos des benchmarks présentés par Orange France

et [SDA] dans le cadre de la présente analyse de marché

L'Autorité note tout d'abord que l'analyse comparative développée dans cette annexe se trouve globalement corroborée par les benchmarks présentés par Orange France et [SDA] dans le cadre des réponses à la consultation publique menée entre le 24 octobre et le 2 décembre 2005. Les écarts tarifaires observés pour les pays européens n'appartenant pas à la zone euro s'expliquent, selon l'Autorité, par les différences de taux de change retenus.

Concernant plus spécifiquement les benchmarks présentés par Orange France et SFR sur les niveaux de terminaison SMS européens, l'Autorité tient à faire trois remarques :

- d'une part, ces benchmarks ne sont pas toujours cohérents entre eux et comportent certaines inexactitudes et omissions. Contrairement à ce qu'affirment Orange France et [SDA] dans leur contribution, imposer un tarif plafond de terminaison d'appel SMS de l'ordre de 3 à 3,5 cEUR ne conduirait pas à faire de la France le pays où les tarifs de TA SMS seraient les plus faibles d'Europe, dans la mesure notamment où certains pays de l'Union européenne ont une TA SMS inférieure aux niveaux avancés ;

- d'autre part, contrairement à celui présenté par l'Autorité, ces benchmarks ne permettent pas d'étayer une analyse objective dans la mesure où ils portent sur un nombre trop restreint de pays ;

- enfin, ils ne comportent ni source vérifiable, ni date, ni aucune indication sur la méthodologie retenue.

Dans ces conditions et étant donné les nombreuses difficultés attenantes à la construction d'un tel comparatif, l'Autorité émet des réserves sur la pertinence des benchmarks présentés par Orange France et [SDA] dans le cadre de la présente analyse de marché.

Outre leur aspect lacunaire, ces benchmarks ne prennent pas en compte la date à laquelle a été fixée la TA SMS dans les différents pays européens concernés. Or, le niveau élevé de la TA SMS en Europe s'explique en partie par le fait que nombre de terminaisons ont été fixées il y a plusieurs années, lors de la mise en place de l'interopérabilité SMS et du lancement de ce service. Les accords aujourd'hui en vigueur reflètent donc les coûts élevés supportés par les opérateurs à la fin des années 1990 et ne sont plus en adéquation avec ceux observés actuellement.

Loin d'aller contre ce qui se pratique ailleurs en Europe, la fixation de tarifs de TA SMS à 3 et 3,5 centimes d'euro s'inscrit dans la tendance européenne. En effet, l'étude comparative menée par l'Autorité au cours de l'été 2005 indique que plus la terminaison a été fixée tardivement, plus elle s'établit à un niveau bas. Cette tendance est manifeste lorsqu'on examine le cas de la Suède et des pays qui pratiquaient encore le bill and keep pour les SMS jusqu'en 2002 ou en 2003. Cet élément dynamique doit être pris en compte lorsqu'on analyse les niveaux de terminaison d'appel SMS en Europe.

G.3. Validation du benchmark présenté par l'Autorité

Suite au SMS Workshop qui s'est tenu à Paris le 16 mars 2006, le groupe des régulateurs indépendants (GRI) a repris le travail effectué par l'Autorité dans le cadre de la présente décision, et présenté à l'occasion du SMS Workshop. L'étude comparative des terminaisons d'appel SMS et le suivi des volumes de SMS envoyés en Europe font ainsi désormais formellement partie du programme du GRI et feront l'objet d'un suivi régulier, au même titre que les terminaisons d'appel voix.

A N N E X E H

Table des matières

Chapitre 1er

Introduction

1.1. Le processus d'analyse de marché.

1.2. Limites spatiale et temporelle de l'étude.

1.3. Les opérateurs de réseaux mobiles.

1.4. La terminaison d'appel SMS sur réseau mobile.

1.5. Les acheteurs de SMS-MT.

1.6. Qualification juridique des acteurs et de la prestation de TA SMS.

1.7. La TA SMS outre-mer.

1.8. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur la partie introductive.

1.9. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence sur la partie introductive.

1.10. Commentaires des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne.

Chapitre 2

Définition des marchés

2.1. Introduction.

2.2. Présentation du marché de détail.

2.3. Analyse de la substituabilité sur le marché de gros .

2.4. Délimitation géographique des marchés de gros.

2.5. Liste des marchés de gros.

2.6. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur la définition des marchés de gros.

2.7. Relation avec le cadre réglementaire.

Chapitre 3

Puissance de marché

3.1. Introduction.

3.2. Analyse de la puissance de marché des opérateurs mobiles métropolitains.

3.3. Conclusion sur la puissance de marché.

3.4. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur l'analyse de la puissance de marché.

3.5. Prise en compte de l'avis du Conseil de la concurrence sur l'analyse de la puissance de marché.

3.6. Commentaires des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne.

Chapitre 4

Obligations

4.1. Introduction.

4.2. Obligations.

4.3. Commentaires des autorités réglementaires nationales et de la Commission européenne.

Annexe A. - Consultations.

A.1. Collecte d'informations (juillet 2004-juillet 2005).

A.2. Consultation publique (24 octobre-2 décembre 2005).

A.3. Consultation publique (16 juin 2006-17 juillet 2006).

Annexe B. - Tarifs de détail des offres de SMS.

B.1. Offres SMS de Bouygues Telecom.

B.2. Offres SMS d'Orange France.

B.3. Offres SMS de SFR.

Annexe C. - Analyse des coûts de réseau relatifs à la TA SMS.

C.1. Estimation globale du coût maximum correspondant à la prestation de TA SMS (avant transmission d'éléments de coûts par les opérateurs).

C.2. Estimation des coûts des opérateurs mobiles métropolitains relatifs à leur prestation de TA SMS (après transmission d'éléments de coûts par les opérateurs).

C.3. Conclusions.

Annexe D. - Analyse quantitative portant sur la non substituabilité Voix - SMS.

D. 1. Le SMS et la voix n'ont pas connu les mêmes évolutions entre 2000 et 2005.

D. 2. Mise en évidence d'effets de saisonnalité asymétriques entre le SMS et la voix sur les données de volume.

D. 3. Conclusion de l'analyse comparée des données de trafics voix et SMS.

Annexe E. - Lexique.

Annexe F. - Eléments de chronologie.

F.1. Contexte général (novembre 2003-juillet 2004) .

F.2. Genèse du processus d'analyse du marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles (juillet 2004-mars 2006).

F.3. Un processus de négociations commerciales mené en parallèle de la présente analyse de marché (octobre 2004-juillet 2005).

F.4. Deux demandes de règlement de différend déposées par la société Bouygues Telecom à l'encontre d'Orange France et de SFR (11 juillet 2005-8 novembre 2005).

F.5. Synthèse des éléments chronologiques présentés ci-dessus.

Annexe G. - Méthodologie mise en oeuvre pour l'analyse des tarifs de terminaison d'appel SMS en Europe.

G.1. Sources et méthodologie retenue.

G.2. A propos des benchmarks présentés par Orange France et [SDA] dans le cadre de la présente analyse de marché.

G.3. Validation du benchmark présenté par l'Autorité.

Annexe H. - Table des matières.